MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin, çalışmalarından verim alınamadığı, hizmetinden istifa edilemediği ve bu durumun iş yerinde olumsuzluklara ve aksaklıklara sebep olduğu, şirket menfaatlerini önemli ölçüde ihlal ettiği ve iş arkadaşlarının performansını aksi yönde etkilediği ve 2013 yılı içerisinde 22 gün rapor kullanarak işe devam etmediği gerekçesi ile feshedildiğini ancak feshin haklı ya da geçerli olmadığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdinin, işine gerekli özen göstermemesi ve sık sık viziteye çıkıp, rapor alması nedeni ile geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı iş yerinde vardiya usulü çalışma yapıldığı, davacının vardiyaya gelmediği günlerde bir önceki vardiyada çalışan işçilerin çalışmaya devam ettiği, zorunlu olarak mesai yaptırıldığı, bu durumun diğer çalışanları olumsuz yönde etkileyeceği, davacının sık sık viziteye çıktığı, raporlar aldığı, haber vermeden vardiyasına birçok kez gelmediği, disiplin cezası aldığı, üst üste işe gelmediği, davacı ile davalı işveren arasında iş akdinden kaynaklanan sadakat yükümlülüğünün ve karşılıklı güven ilişkisinin zedelendiği, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas,2008/23538 Karar sayılı ilamı).
Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca davranışlarından/verimsizliğinden kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak davacı işçinin fesih bildirimindeki nedenlerle ilgili fesih öncesi savunmasını almadığı anlaşılmaktadır. İşçinin savunması alınmadığından fesih geçersiz olup, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 422.80 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 19/02/2015 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
İş Kanununun 25/1 maddesinde belirtilen haklı fesih koşullarını taşımamakla birlikte, gerçek bir rahatsızlığa bağlı olarak sık sık doktora giderek istirahat raporu alıp işe gelmemenin işyerinde olumsuzluklara yol açacağı ve bu durumun işverene haklı değil ancak geçerli fesih hakkı tanıdığı hususunda şahsım, dairemiz çoğunluğu ve ilk derece mahkemesi arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, bu durumun işçinin davranışı veya verimliliğine ilişkin olup olmadığı ve bu soruya verilecek cevaba göre de iş aktinin bu nedenle feshinden önce savunma alınmasında zorunluluk bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Sayın çoğunluk, İş Kanunu’nun 19 ncu maddesindeki “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, iş verenin 25 nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun feshi hakkı saklıdır.” Hükmünden yola çıkarak sık sık rapor almayı işçinin verimliliği/davranışı kapsamında kabul ettiğinden savunma alınmadan iş aktinin feshedilemeyeceği, eğer savunma alınmadan fesih yapılmışsa feshin sadece bu nedenle geçersiz olduğunu kabul etmekte olup, kanaatimizce bu kabul hatalıdır.
Şöyle ki;
İş Kanunu’nun 19.ncu maddesinin gerekçesinde yer verilen “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir” şeklindeki açıklamadan da anlaşılacağı üzere burada yer verilen verimlilik ve davranıştan kasıt işin yürütümüyle ilgili olup hastalık nedeniyle istirahat raporu alarak işe gelmemenin bu bağlamda değerlendirilmesine imkan bulunmamaktadır.
İşçinin hasta olduğu, hastalığının tedavi ve istirahati gerektirdiği, istirahatin tıbbi bir zorunluluk olup keyfilik içermediği hususlarının tartışmasız olması yanında bu durumun uzun sürmesi veya kısa sürelerle sıkça tekrarlanması hâlinin işyerinde işin yürütümü bakımından aksamalara ve olumsuzluklara yol açacağının da kuşkusuzluğu karşısında, işçiden savunma alınmak suretiyle aydınlığa kavuşturulacak müphem bir durumdan sözedilemeyecek oluşu da bu konudaki kanaatimizi pekiştirmektedir.
Diğer taraftan, TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe giren ve anayasanın 90. ncı maddesi hükmüne göre iç mevzuatımızın da üstünde olup doğrudan uygulanma kabiliyeti bulunan 158 sayılı İLO sözleşmesinin konuyla ilgili “İş verenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” Şeklindeki hükmü de kanaatimizi destekler mahiyettedir.
Sonuç olarak, İş Kanununun 25/1 maddesinde yer verilen ve işverene haklı fesih imkanı tanıyan seviyeye ulaşmamakla birlikte sık sık alınan istirahat raporları nedeniyle bir işçinin iş aktinin geçerli nedenle feshedilmesi öncesinde işçinin savunmasının alınmasında zorunluluk bulunmadığı ve yapılan geçerli feshin salt bu nedenle geçersiz kabul edilemeyeceği, mahkemenin feshi geçerli kabul ederek davayı reddetmesinin doğru olduğu şeklindeki kanaatim nedeniyle aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 19/02/2015