MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda
yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 11.02.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
İş Kanununun 25/1 maddesinde belirtilen haklı fesih koşullarını taşımamakla birlikte, gerçek bir rahatsızlığa bağlı olarak sık sık doktora giderek istirahat raporu alıp işe gelmemenin işyerinde olumsuzluklara yol açacağı ve bu durumun işverene haklı
değil ancak geçerli fesih hakkı tanıdığı hususunda şahsım, dairemiz çoğunluğu ve ilk derece mahkemesi arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, bu durumun işçinin davranışı veya verimliliğine ilişkin olup olmadığı ve bu soruya verilecek cevaba göre de iş aktinin bu nedenle feshinden önce savunma alınmasında zorunluluk bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Sayın çoğunluk, İş Kanunu’nun 19 ncu maddesindeki “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, iş verenin 25 nci maddenin (II)
numaralı bendi şartlarına uygun feshi hakkı saklıdır.” Hükmünden yola çıkarak sık sık rapor almayı işçinin verimliliği/davranışı kapsamında kabul ettiğinden savunma alınmadan iş aktinin feshedilemeyeceği, eğer savunma alınmadan fesih yapılmışsa feshin sadece bu nedenle geçersiz olduğunu kabul etmekte olup, kanaatimizce bu kabul hatalıdır.
Şöyle ki;
İş Kanunu’nun 19.ncu maddesinin gerekçesinde yer verilen “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya
bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir” şeklindeki açıklamadan da anlaşılacağı üzere burada yer verilen verimlilik ve davranıştan kasıt işin yürütümüyle ilgili olup hastalık nedeniyle istirahat raporu alarak işe gelmemenin bu bağlamda değerlendirilmesine imkan bulunmamaktadır.
İşçinin hasta olduğu, hastalığının tedavi ve istirahati gerektirdiği, istirahatin tıbbi bir zorunluluk olup keyfilik içermediği hususlarının tartışmasız olması yanında bu durumun uzun sürmesi veya kısa sürelerle sıkça tekrarlanması hâlinin işyerinde işin
yürütümü bakımından aksamalara ve olumsuzluklara yol açacağının da kuşkusuzluğu karşısında, işçiden savunma alınmak suretiyle aydınlığa kavuşturulacak müphem bir durumdan sözedilemeyecek oluşu da bu konudaki kanaatimizi pekiştirmektedir.
Diğer taraftan, TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe giren ve anayasanın 90. ncı maddesi hükmüne göre iç mevzuatımızın da üstünde olup doğrudan uygulanma kabiliyeti bulunan 158 sayılı İLO sözleşmesinin konuyla ilgili “İş verenden makul
ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” Şeklindeki hükmü de kanaatimizi destekler mahiyettedir.
Sonuç olarak, İş Kanununun 25/1 maddesinde yer verilen ve işverene haklı fesih imkanı tanıyan seviyeye ulaşmamakla birlikte sık sık alınan istirahat raporları nedeniyle bir işçinin iş aktinin geçerli nedenle feshedilmesi öncesinde işçinin savunmasının alınmasında zorunluluk bulunmadığı ve yapılan geçerli feshin salt bu nedenle geçersiz kabul edilemeyeceği şeklindeki kanaatim nedeniyle aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.