MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 2006 dan 2014 e kadar davalının işçisi olarak çalıştığını, davalının 25.12.2013 keşide tarihli olarak davacıya gönderdiği ihtarnamede, davacının hastalıkları nedeniyle aldığı sağlık raporları hakkında savunma istendiğini, davacı verdiği savunmada söz konusu raporlarla ilgili tek tek açıklama yaptığını, davacının davalı işyerinde analist olarak çalıştığını, tüm işinin telefon ve bilgisayar üzerinden yürüdüğünü, davacı olmasa da bu işi yapacak en az 5 kişinin işyerinde bulunduğunu, davacının kıdem süresinin 7 yılı aştığını, davacının bu nedenle ihbar önelinin 8 hafta olduğunu, bu halde ancak 14 hafta raporluluk süresinin varlığı halinde davacının iş sözleşmesinin feshedilebileceğini, bunun da 98 gün olduğunu, oysaki toplam 66 gün olduğunu iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı değil geçerli nedenle feshedildiğini, davacı vekilinin 14 haftalık rapor olması halinde iş sözleşmesinin feshedilebileceği iddiasının sadece haklı fesih söz konusu olduğu hallerde ortaya atılabilecek bir iddia olduğunu, davacının Eylül ayında yöneticisine işten ayrılmak istediğini ve tazminatlarını da almak istediğini belirttiğini, bu isteğin reddedilmesi nedeniyle sık sık rapor aldığını, davacının son çalıştığı 3 ayın 2,5 ayını raporlu olarak geçirdiğini, davacının raporlu olduğu dönemlerde yurtdışına gidip geldiği bilgisinin edinildiğini, davacının yerine işini yapacak en az 5 eleman olduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının işini yapacak kimse olmadığından başka departmandan personelin davacının yerine görevlendirilmesi gerektiğini, davacının çalıştığı departmanda davacı dâhil 4 kişi çalıştığını, dört çalışanın da sorumluluklarının farklı olduğunu, davacının yerine 01.12.2013 – 31.01.2014 tarihleri arasında Ufuk Ateş’in görevlendirildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas,2008/23538 Karar sayılı ilamı).
Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca davacının uzun süreli rapor alması nedeniyle davacının verimsizliğinden kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak davacı işçinin savunmasını almadığı anlaşılmaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan (477.00) TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 11.02.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İş Kanununun 25/1 maddesinde belirtilen haklı fesih koşullarını taşımamakla birlikte, gerçek bir rahatsızlığa bağlı olarak sık sık doktora giderek istirahat raporu alıp işe gelmemenin işyerinde olumsuzluklara yol açacağı ve bu durumun işverene haklı değil ancak geçerli fesih hakkı tanıdığı hususunda şahsım, dairemiz çoğunluğu ve ilk derece mahkemesi arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, bu durumun işçinin davranışı veya verimliliğine ilişkin olup olmadığı ve bu soruya verilecek cevaba göre de iş aktinin bu nedenle feshinden önce savunma alınmasında zorunluluk bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Sayın çoğunluk, İş Kanunu’nun 19 ncu maddesindeki “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, iş verenin 25 nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun feshi hakkı saklıdır.” Hükmünden yola çıkarak sık sık rapor almayı işçinin verimliliği/davranışı kapsamında kabul ettiğinden savunma alınmadan iş aktinin feshedilemeyeceği, eğer savunma alınmadan fesih yapılmışsa feshin sadece bu nedenle geçersiz olduğunu kabul etmekte olup, kanaatimizce bu kabul hatalıdır.
Şöyle ki;
İş Kanunu’nun 19.ncu maddesinin gerekçesinde yer verilen “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir” şeklindeki açıklamadan da anlaşılacağı üzere burada yer verilen verimlilik ve davranıştan kasıt işin yürütümüyle ilgili olup hastalık nedeniyle istirahat raporu alarak işe gelmemenin bu bağlamda değerlendirilmesine imkan bulunmamaktadır.
İşçinin hasta olduğu, hastalığının tedavi ve istirahati gerektirdiği, istirahatin tıbbi bir zorunluluk olup keyfilik içermediği hususlarının tartışmasız olması yanında bu durumun uzun sürmesi veya kısa sürelerle sıkça tekrarlanması hâlinin işyerinde işin yürütümü bakımından aksamalara ve olumsuzluklara yol açacağının da kuşkusuzluğu karşısında, işçiden savunma alınmak suretiyle aydınlığa kavuşturulacak müphem bir durumdan sözedilemeyecek oluşu da bu konudaki kanaatimizi pekiştirmektedir.
Diğer taraftan, TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe giren ve anayasanın 90. ncı maddesi hükmüne göre iç mevzuatımızın da üstünde olup doğrudan uygulanma kabiliyeti bulunan 158 sayılı İLO sözleşmesinin konuyla ilgili “İş verenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” Şeklindeki hükmü de kanaatimizi destekler mahiyettedir.
Sonuç olarak, İş Kanununun 25/1 maddesinde yer verilen ve işverene haklı fesih imkanı tanıyan seviyeye ulaşmamakla birlikte sık sık alınan istirahat raporları nedeniyle bir işçinin iş aktinin geçerli nedenle feshedilmesi öncesinde işçinin savunmasının alınmasında zorunluluk bulunmadığı ve yapılan geçerli feshin salt bu nedenle geçersiz kabul edilemeyeceği şeklindeki kanaatim nedeniyle aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 11.02.2015