MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, izin, ikramiye, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti bunların % 5 fazlası alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.02.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 01/04/2004-12/01/2009 tarihleri arasında davalı şirkette 5953 sayılı Basın İş Kanununa tabi muhabir olarak çalıştığını, iş sözleşmesini fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, izin, ikramiye, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacakları ile bunların % 5 fazlası alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının iş sözleşmesini feshetmekte haksız olduğunu, şirketin sürekli zararda olması nedeniyle ikramiye alacağına hak kazanmadığını, fazla çalışma, hafta ve genel tatil çalışması bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışma ve genel tatil çalışması yaptığı ancak karşılığının ödenmediği, iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğu, yıllık ücretli izin alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında gazetecinin kıdem hakkı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde, gazetecinin kıdem hakkı özel biçimde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, meslekte geçecek olan beş yılın büyük önemi vardır. Beş yıl çalışma süresinin dolması ile kıdem tazminatı talep hakkı doğabilmekte ve işveren feshinde uygulanabilecek olan ihbar öneli beş yıllık kıdemin ardından üç aya çıkmaktadır. Yine, dört haftalık yıllık ücretli izne hak kazanabilmek bakımından, gazetecinin bir yıllık hizmeti aranmakta, on yılı aşan kıdem halinde ise bu süre altı haftaya çıkmaktadır.
Gazetecinin meslek kıdemi, gazetecinin meslekte geçirdiği toplam süreyi ifade eder. Kıdem tazminatı ve yıllık izin bakımından meslek kıdemi, gazetecinin gazetecilik mesleğine ilk girişinden itibaren geçerli olmaktadır. İşçinin başka işverenlere ait işyerlerinde edindiği kıdemi sonraki işverenler açısından belli yükümlülükler getirmektedir. Bunun nedeni, kıdemli gazeteciyi çalıştırmanın işveren için önemli bir fayda sağlaması ve yararlanan işverenin de bunun sonucuna katlanması gerekliliğindendir. Yasada kıdem hakkının özel olarak düzenlenmesi, gazetecilik mesleğinin belli bir birikimin sonucu edinilebildiğine işarettir. 5953 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükmüne göre, gazetecinin sicillerinin mülki amir ve Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğünce tutulması da meslek kıdeminin kayıt altına alınarak korunması çerçevesinde öngörülen bir düzenlemedir.
Gazetecinin meslek kıdeminin belirlenmesinde, Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğünün kayıtları ile Yasanın 9 uncu maddesi uyarınca işverenin verdiği beyannamedeki bilgilerin işlendiği sicil kayıtları esas alınır. Ancak, gazetecinin meslek kıdeminin daha önce başladığını her türlü yazılı belge ile kanıtlaması mümkündür. Gazeteci ile işveren arasında yazılı bir sözleşme yapılmamış olması ya da işe başladığının ilgili kurumlara bildirilmemesi hallerinde dahi, meslek kıdeminin her türlü delille ispatı mümkündür.
Gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için meslek kıdeminin en az beş yıl olması şarttır. Ancak, bir defa beş yıllık kıdemin kazanılması durumunda her bir işveren yanında yeni bir beş yıl kıdem şartı aranmaz (Yargıtay 15.7.2008 gün 2008/3638 E, 2008/20448 K.).
5953 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasında, bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdeminin yeni işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı kuralı mevcuttur. Anılan hüküm, uygulamada gazetecinin kıdemini sıfırlanması olarak bilinse de, en az beş yıllık meslek kıdeminin sıfırlanması söz konusu olmaz. Bahsi geçen düzenleme, gazetecinin aynı dönem için birden fazla kıdem tazminatı almamasını öngörmektedir. Başka bir anlatımla, gazetecinin önceki işverenden kıdem tazminatını alması durumunda, son işverenin önceki döneme ait meslek kıdeminden sorumlu tutulamayacağı kabul edilmelidir.
5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.
Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Yasada kıdem tazminatı hesabında giydirilmiş ücret üzerinden hesaplama yapılacağı öngörülmemiştir. Bu nedenle kıdem tazminatı brüt ücret üzerinden hesaplanmalı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 25/7 maddesine göre kıdem tazminatının yirmidört aylığı aşmayan tutarı için gelir vergisi uygulanmamalıdır. 5953 sayılı Kanunda kıdem tazminatı tavanı öngörülmemiş olmakla, hesap yönünden bir üst sınırlama da bulunmamaktadır. Yine anılan Yasada fesih tarihinden itibaren faiz ödeneceği ve bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedileceği yönünde bir düzenleme de yer almamıştır. Bu itibarla gazetecinin kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih ya da dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmelidir.
Somut olayda davacı 01.04.2004-12.01.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışmıştır. Davacının kıdemi buna göre beş yılın altındadır. Yukarıda açıklandığı üzere Basın İş Kanuna tabi olarak çalışanların kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için beş yıllık meslek kıdemi aranmaktadır. Davacının meslek kıdeminin 5 yıl veya daha fazla olduğuna ilişkin dosya içersinde bilgi ve belge bulunmamaktadır. Mahkemece davacının meslek kıdemi araştırılarak beş yıl veya daha fazla olduğunun tespiti halinde kıdem tazminatının hüküm altına alınması aksi takdirde ise reddi gerekir.
Diğer taraftan gazetecinin kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih varsa temerrüt tarihinden, yoksa dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmelidir.
3-5395 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca on yıl meslek kıdemi bulunan gazeticnin yıllık izin süresi altı haftadır. Kıdem süresi on yıldan az olan gazeteci yönünden ise bir yılını doldurmuş olmak kaydıyla yıllık izin süresi dört haftadır. Davacının dosya kapsamına göre on yıllık meslek kıdemi bulunmadığı halde mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yıllık ücretli izin alacağının yıllık altı hafta üzerinden hesaplanması hatalıdır.
4-Davacı fazla çalışma ve genel tatil çalışmasını tanıkla ispat etmiştir. Davacı tanıkları dosya kapsamına göre davacı ile birlikte en son 01.04.2007 tarihine kadar birlikte çalışmışlardır. Mahkemece davacının 01.04.2004-01.04.2007 tarihine kadar olan dönem için fazla çalışma ve genel tatil alacakları hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken tüm çalışma dönemi için fazla çalışma ve genel tatil çalışmasının hesaplanması hatalıdır.
5-Taraflar arasında, fazla çalışma ve genel tatil ile bunların %5 fazlası alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre fazla çalışma ve genel tatil alacağı yönünden davasını ıslah, bunların %5 fazlası ise ıslah dilekçesinde ilk kez talep edilmiştir. Davalı işveren, ıslaha karşı süresinde verdiği yazılı itiraz dilekçesinde zamanaşımı definde bulunmuştur. Hem mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun 126/3, hem de 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunun 147/1 maddesine göre dönemsel edim olan işçi ücretlerine ilişkin alacaklar 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Fazla çalışma, genel tatil ve bunların % 5 fazlası alacakları bu tür alacaklardandır. Bu nedenle ıslahla talep edilen fazla çalışma ve genel tatil alacağının ıslah tarihinden geriye doğru 5 yılın dışında kalan ve dava dilekçesinde talep edilen miktardan fazla olan kısmı zamanaşımına uğramıştır. Yine bunların %5 fazlası için ise dava dilekçesinde harçlandırılarak talep edilen bir miktar bulunmadığından ıslah tarihinden geriye doğru 5 yılın dışında kalan kısmı zamanşımına uğramıştır. Gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının fazla çalışma, genel tatil ve bunların %5 fazlası alacağı hakkında yeniden bir karar verilmelidir.
6-Davacı tarafça dava dilekçesinde fazla çalışma ve genel tatil alacağının %5 fazlası alacağı için bir talepde bulunulmadığı halde mahkemece HMK 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık kuralı aşılarak ıslahla talep edilen 48.000 TL miktar aşılarak 53.000 TL"ye hükmedilmesi hatalıdır.
7-Hüküm altına alınan ikramiye, fazla çalışma ve genel tatil ile bunların %5 fazlası alacakları için 5953 sayılı Kanunda özel bir faiz türü öngörülmemiştir. Böyle olunca bu alacaklar yönünden yasal faize hükmedilmesi gerekirken bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi hatalıdır.
8-Davacının genel tatil çalışmasını tanıkla ispat ettiği halde takdiri indirim yapılmaması hatalıdır.
9- %5 fazla alacaklarından indirim yapılırken öncelikle fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından yapılan takdiri indirimler yapıldıktan sonra kalan kısım üzerinden yeniden indirime gidilmesi gerekirken doğrudan %88 şeklinde indirim yapılması hatalıdır.
10-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda %5 fazla alacakları için yapılan hesaplama denetime elverişli olmadığından karar bu yönden de hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.02.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.