MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ile ... ve ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine ve kısmen de karar verilmesine yer olmadığına dair ...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 22.12.2009 gün ve 49/111 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenine dayanarak hudutlarını belirttiği Nasıpınarı mevkiinde bulunan iki ayrı taşınmaz ile Dağyolu mevkiinde bulunan bir parça taşınmazın davalı ... üzerindeki tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, 209 ada 209 parsel yönünden davanın reddine, 209 ada 40 parsel hakkında yöntemine uygun şekilde açılmış dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına, 176 ada 31 parsel yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, dosya arasında bulunan fen bilirkişi Selahattin Karaerik tarafından tanzim edilen 05.10.2009 tarihli rapor ekindeki krokide gösterilen 176 ada 31 parsel içinde bulunan C harfi ile gösterilen 1571.56 m2, D harfi ile gösterilen 1715.36 m2 ve E harfi ile gösterilen 4173.00 m2 yerin iptal ve tescilini istediği halde mahkemece 176 ada 31 parselin tamamı yönünden davanın kabulüne karar verilmiş olması HUMK.nun 74. ve 75. maddelerine aykırı olup, doğru olmamıştır.
Ayrıca, TMK. nun 718. (MK.nun 644) maddesi taşınmaz mülkiyetinin kapsamını tayin etmiş, TMK.nun 719. (MK.nun 645) maddesi de taşınmazın sınırlarının belirlenmesi gerektiğini vurgulamıştır. TMK. nun 718. maddesi mülkiyetin dikey kapsamı (alt ve üst kısmını) TMK. nun 719. maddesi de, mülkiyetin ufki (yatay kapsamını) tarif etmektedir. Gayrimenkul mülkiyeti ancak bu kurallara uygun olarak teşekkül edebilir. TMK. nun 719. (MK. nun 645) maddesine aykırı şekilde başkasına ait bir taşınmazın ortasında farklı bir taşınmazın ayrı bir şahsa ait olabileceği kabul edilemez. Açıklanan maddeler böyle bir mülkiyet şeklini yasaklamaktadır. Beklenen amaç, davacıya ait taşınmazın bağımsız bir taşınmaz haline getirilmesini sağlamaktır.
Yukarıda izah edilen belirlemeler karşısında mahkemece yapılacak iş, dava konusu 176 ada 31 parselin kadastro tesbitinin yapıldığı 13.08.1996 tarihinden 20 – 25 yıl öncesine ait (1971 ve 1976 yılları arası) 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik çift hava fotoğraflarını getirtmek, mahallinde yapılacak keşifte bilirkişilere uygulatmak olmalıdır. İki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğrafı bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği bilinmelidir. Bu uygulamanın yapılabilmesi için de mahallinde yapılacak keşifte bir ziraat mühendisi, bir jeodezi veya fotogrametri mühendisinin ve bir kadastro bilirkişisinin hazır bulunması gerekir. Bir arazinin sınırları, kullanım süresi ve niteliğinin en uygun belirlenmesi yöntemi hava fotoğraflarıdır. 428.238,67 m2 yüzölçümündeki taşınmazın içerisinde ve ortasında bulunan bir yerin sınırlarının belirlenmesi bakımından bu uygulamaya ihtiyaç vardır. Mahkemece hava fotoğrafı uygulamasından kaçınılması doğru olmamıştır.
Mahkemece, hava fotoğrafının uygulamasının yanında yukarıda izah edildiği gibi TMK. nun 719. maddesinin de gözönünde bulundurulması, taşınmazın sınırlarının tapu planları ve arz üzerindeki sınır işaretleriyle belirleneceği hükmünün dikkatten kaçırılmaması gerekir. TMK. nun 719. maddesi, mülkiyet sınırlarının net bir biçimde belirlenmesi bakımından ve sonraki uygulamalar açısından düzenlenmiştir. Beklenen amaç mülkiyet sınırlarında ihtilafın olmamasıdır. Tescil davası yoluyla taşınmaz iktisabında bu konuya titizlik gösterilmesi gerekir. Çünkü Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce yapılan 3402 sayılı Kadastro Kanununa göre bir kadastro işlemi değildir. Yukarıda da izah edildiği gibi 176 ada 31 numaralı parsel içerisinde bulunan taşınmazın bağımsız bir taşınmaz şeklinde tesciline imkan olup olmadığının araştırılması gerekir. Bu uygulama; TMK. nun 719. maddesine göre, arz üzerindeki sınır işaretleri belirlenip usulüne uygun hazırlanacak ölçekli ve diğer parsellerle mesafesini gösterir biçimde koordinatlı plan hazırlanarak yapılmalıdır. Böylece dava konusu taşınmazın içinde kaldığı taşınmazla bağlantısının kesilmesi sağlanmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.11.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y
Davacı, köyü, sınırları ve mevkii dava dilekçesinde yazılı olan üç adet taşınmazı 50 yılı aşkın süreden beri zilyetliği altında bulundurduğunu açıklayarak bu yerlerin adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ..., öncelikle dava koşulunun gerçekleşmediğini, ayrıca dava konusu edilen yerlerin tespit harici bırakılan yerler mi, yoksa tespiti yapılan yerler mi, olduğunun açıklığa kavuşturulmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... tebligata rağmen oturumlara katılmamış ve yanıt vermemiştir.
Mahkemece, 22.12.2009 tarihinde davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, dava konusu 209 ada 209 parsel sayılı taşınmaza karşı açılan davanın reddine, bu taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline, 209 ada 40 nolu parselle ilgili olarak karar verilmesine yer olmadığına, taşınmazın tapuya tespit gibi tesciline, 176 ada 31 nolu parselin ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Bilahare 28.12.2009 tarihli “düzeltmedir” başlığı ile “…mahkememizce 22.12.2009 tarihinde verilen hükmün ikinci bendinde sehven reddine ibaresinden sonra taşınmazın tapuya tespit gibi tesciline, üçüncü bendinde sehven karar verilmesine yer olmadığına ibaresinden sonra taşınmazın tapuya tespit gibi tesciline yazılmıştır. Doğrusu taşınmazın mera vasfı ile sınırlandırılmasına, özel siciline kaydına dır. Hükmün ikinci ve üçüncü bendinin son kısımlarının HUMK. nun 459. maddesi gereğince bu şekilde düzeltilmesine” biçiminde ilave hüküm kurulmuştur. Gerekçeli kararda düzeltmeye göre yazılmıştır.
Hüküm süresi içerisinde ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından;
1- Eldeki dava harçlandırılarak 12.06.2008 tarihinde açılmıştır.
2- Dava dilekçesinde köyü, sınırları ve mevkii yazılı üç ada taşınmaz keşifte belirlenmiş ve bu taşınmazlarla ilgili kadastro tutanakları ile tapu kayıtları getirilmiştir. Buna göre; a- dava konusu 209 ada 209 nolu parsel ham toprak niteliğiyle senetsizden 408.799,50 m2 olarak 15.12.1997 tarihinde ... adına tespit edilmiş ve itirazsız olarak 16.6.1998 tarihinde kesinleşmiştir.
b- Dava konusu 176 ada 31 nolu parsel ham toprak niteliğiyle senetsizden 428.238,67 m2 olarak 13.8.1996 tarihinde ... adına tespit görmüş ve itirazsız olarak 16.6.1998 tarihinde kesinleşmiştir.
Bu taşınmazlarla ilgili olarak tapu kayıtları getirtilmiş olup, 31.10.2008 tarihi itibariyle ... adına tescilli oldukları görülmüştür.
3- Dava konusu taşınmazların bulunduğu köyde 4342 sayılı Mera Kanununun 12. maddesi uyarınca mera tespit çalışmalarına başlanılmış ve 16.3.2007 tarih 400 sayılı komisyon kararıyla dava konusu 176 ada 31 ve 209 ada 209 sayılı parsellerin mera olarak tahsislerinin yapıldığı ve bu işlemin 16.3.2007 tarihinde kesinleştiği dosyada mevcut belgelerden anlaşılmıştır.
4- Mahallinde 14.9.2009 tarihinde keşif yapılmıştır. Komşu Kermelik köyünden 1926 ve 1939 doğumlu iki yerel bilirkişi birlikte huzura alınarak dinlenmiştir. Bu şahıslar dava konusu 176 ada 31 parsel sayılı taşınmazın küpeli köyünden bir şahsa ait olduğunu, komşu köyden oldukları için kime ait olduklarını bilmediklerini açıklayarak beyanlarını imzalarıyla onaylamışlardır. Kadastro bilirkişisi 176 ada 31 nolu parselin Kayseri İl Tarım Müdürlüğü tarafından mera olarak tahsis edildiğin açıklamıştır. Tutanak bilirkişisi ise, dava konusu yerin davacıya ve ailesine ait olduğunu, bu yerin mera ile ilgisinin olmadığını, tarım arazisi olduğunu söylemiştir. Aynı yerel bilirkişiler dava konusu 209 ada 209 nolu parselin kime ait olduğunu bilmediklerini, tutanak bilirkişisi ise iki parça halindeki dava konusu yerin davacıya ait olduğunu, ona babasından kaldığını, ancak 15 yıldan beri ekilip biçilmediğini söylemişlerdir. Mahkemenin gözleminde 209 ada 209 nolu parselin içindeki iki parça yerin oldukça eğimli olduğu ve uzun süreden beri ekilip biçilmediği saptanmıştır. Keşifte görevlendirilen ziraat mühendisi ve kadastro bilirkişisi ayrı ayrı kroki ve raporlarını sunmuşlardır. Teknik bilirkişinin raporu 1/2000 ölçekli ve koordinatlıdır. 176 ada 31 parsel içerisinde yer alan, C, D ve E harfleriyle gösterilen taşınmazların kırık çizgileri ve noktaları uygulamaya esas teşkil edecek şekilde krokide belirlenmiştir.
Yukarıdan beri açıklanan olgular tarafların ve mahkemenin bilgisi ve kabulündedir. Uyuşmazlık kadastroda ... adına ham toprak niteliğiyle tespit ve tescil edilen bilahare İl Tarım Müdürlüğünce tahsisli mera olarak belirlenen ve tahsis edilen bu yerlerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinilip edinilmeyeceğinde toplanmaktadır.
Bilindiği üzere ve kural olarak, kadastro görmemiş yerlerde kişilerin elmenliği altında bulunan yerler 20 yılı aşkın süreden beri aralıksız, nizasız tasarruf edildiğinde TMK. nun 713/1. maddesi uyarınca tescil davasına konu edilmesi olanaklıdır. Bundan ayrı kadastro görmüş yerlerde ise, tespit harici bırakılan taşınmazlar ile ham toprak niteliğiyle ya da benzer şekilde ... adına tescil edilen taşınmazların tespit öncesi zilyetlik ya da tespit sonrası zilyetlik koşulları oluştuğunda tescil davasına konu olmaları mümkündür. Somut olayda, davacı ... adına “ham toprak” niteliğiyle tespit ve tescil edilen taşınmazlarla ilgili olarak tespit öncesi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak eldeki davayı açmıştır. Bu durumda, dava koşulu ile kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması zorunludur. Keşifte komşu köyden dinlenen iki yerli bilirkişi ile aynı köyden dinlenen bir tespit bilirkişisinin kısa açıklamalarına göre, hakkında olumlu karar verilen 176 ada 31 sayılı parselin “davacı ve ailesi” tarafından ekilip biçildiği söylenmiştir. Yine hakkında olumsuz karar verilen 209 ada 209 parselin dava konusu edilen yerinin “davacıya babasından kaldığı” açıklanmıştır. Öyle ise, dava konusu 176 ada 31 nolu parsel için öncelikle davacı yararına dava koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin mahkemece resen araştırılması zorunludur. Bundan ayrı, mahkeme 22.12.2009 tarihinde duruşma zaptına açıklandığı üzere kısa kararla davadan elini çekmiştir. Buna göre, dava konusu 209 ada 209 parsel sayılı taşınmaza karşı açılan davanın reddine, taşınmazın tapuya tespit gibi tesciline, hakkında yöntemine uygun olarak açılmış bir dava bulunmayan 209 ada 40 nolu parselle ilgili karar verilmesine yer olmadığına, taşınmazın tapuya tespit gibi tesciline, 176 ada 31 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına olan kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Aradan 6 gün geçtikten sonra gerekçeli karar yazılırken yerel mahkeme, düzeltmedir başlığını kullanarak bu kez HUMK. nun 459. maddesinden bahisle 22.12.2009 tarihli hükmün ikinci ve üçüncü bendlerinin son kısımlarında düzeltmeler yapmıştır.
Bilindiği üzere ve yasanın emredici hükmü gereğince asıl olan kısa karardır. Kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki olduğunda 10.04.1992 tarih ve 7/4 sayılı içtihatları birleştirme kararı uyarınca yeniden bir karar verilmesi gerekir. Mahalli mahkeme düzeltme ile hükmün esasını değiştirmiştir. Bu değiştirme HUMK. nun 459. maddesine aykırıdır. Yok hükmündedir. Kaldı ki, mahkemenin 22.12.2009 tarihinde kurmuş olduğu hükümde tümüyle hukuka aykırıdır. Şöyle ki; 209 ada 209 nolu parsel kadastro çalışmalarında ham toprak niteliğiyle ... adına tespit görmüş ve tescil edilmiştir. Ne var ki, mahkeme bu yer hakkında tespit gibi tescil kararı vermiştir. Bundan ayrı, 176 ada 31 parselin ... adına olan tüm kaydı iptal edilmiş ve tamamı davacı üzerine tesciline karar verilmiştir. Oysa 176 ada 31 nolu parsel 428.238 m2 dir. Karara esas alınması gereken fenni bilirkişinin 5.10.2009 tarihli 1/2000 ölçekli krokide bu yerler C, D ve E harfleriyle gösterilmiş, miktarları sırasıyla 1571 m2, 1715 m2, 4173 m2 dir. Toplam olarak 7459 m2 dir. Öyle ise, mahalli mahkeme fahiş bir hata yapmıştır. Kaldı ki, düzeltme kararı bir an için doğru olsa bile bu da yasaya aykırıdır. İl Tarım Komisyonunun meraya tahsis kararı 16.3.2007 tarihinde kesinleşmiştir. Dolayısıyla hakimin yeniden bir mera niteliğini belirlemesi ve sınırlandırması yapması son derece vahimdir.
Tüm bunlardan ayrı, TMK. nun 719 ve 720. maddeleri bilinmesi gereken ve uygulanması gereken bir kuraldır. Ancak, bu kadar büyük bir arazi içerisinde elbette kişilerin zilyetliği altında bulunan ve tesciline karar verilmesi gereken yerlerle ilgili olarak fenni bilirkişilerin ölçekli ve koordinatlı olarak belirtmiş oldukları krokilerinin uygulama kabiliyeti vardır. Esasen Dairenin geçmişten beri bu güne kadar olan
.uygulaması da bu yöndedir. Bu nedenle, Dairenin sayın çoğunluğunca kararda belirtmiş olduğu şekilde TMK. nun 719 ve 718. maddelerine atıf yapılması yukarıda açıkladığım gerekçelerle düşüncelerime ve yerleşmiş uygulamaya aykırıdır. Kaldı ki, bu kadar küçük taşınmazlar için hava fotoğraflarının uygulanmasına ve davacı aleyhine ekstra mahkeme masrafları yapılmasına gerek yoktur. Bir çok Yargıtay Hukuk Dairesi kararında yazılı olduğu üzere adaletin kısa süreli, hızlı, en az masrafla ve en doğru şekilde karar verilerek gerçekleştirilmesi gerekir.
Netice olarak; yerel mahkeme dava koşulunu göz ardı etmiştir. Kısa kararla gerekçeli karar çelişkilidir. Düzeltme kararıyla işten el çeken hakim yeni bir hüküm kurmuştur. Yok hükmündedir. Yine 176 ada 31 parselin tümüne yönelik kabul kararı keşifte görevlendirilen fenni bilirkişinin ölçekli kroki ve raporuna aykırıdır. İnfazda duraksama yaratacaktır. Mahalli mahkemenin söz konusu kararı öncelikle bu nedenlerle bozulmalıdır. Bundan ayrı, Dairenin sayın çoğunluğunun benimsemiş olduğu diğer bozma nedenlerine gerek olmadığı düşüncesiyle katılamıyorum. Açıkladığım nedenlerle mahalli mahkeme kararı bozulmalıdır kanaatindeyim. 08.11.2010