MAHKEMESİ :İş Mahkemesi



Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 8. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.09.2015 tarihli ve 2015/62 E., 2015/486 K. sayılı karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 16.06.2016 tarihli ve 2016/8103 E., 2016/10084 K. sayılı kararı ile;
"…Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re"sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır. Hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet aktine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre“sigortalı”belirtildikten sonra, 3’ncü maddesinde, bu kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile, bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’ncü maddesinde, bu kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6.maddede de, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmedeöngörülen edimin(hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’ncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır.
Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 293-470. maddelerinde düzenlenmiştir. (818 sayılı Borçlar Kanunu 313-354. maddeleri) Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça,sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde, çalışan,emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır, ücret ise, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
İncelenen dosyada; davacı, 1.9.2004-1.10.2007 tarihleri arası dönemde davalı şirkette çalıştığının tespitini istemiş; mahkeme, davanın kısmen kabulü ile, davacının, 15.09.2004-01.10.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının tespitine karar vermiş, davacının, 02.10.2007-30.09.2010 tarihleri arasında davalı işyerinden sürekli bildirimleri olduğu, davacının 14.09.2000 tarihinde ...... Yem Ltd Şti" nin hissenin bir kısmını kızı ....."a velayeten devir aldığı ve adı geçen şirketin diğer hisselerini ise, davacının eşi ...."un devir aldığı, davacının, 26.09.2000 tarihinde 10 yıl süre ile, adı geçen ...... Yem LtdŞti"ni temsile yetkili müdür olarak atandığı, ...... Yem Ltd Şti adına davacı ile davalı şirket arasında 15.09.2004 tarihinde taşıma sözleşmesi yapıldığı, davacının bu taşımasözleşmesini ...... Yem Ltd. Şti. adına yaptığı ve komisyon karşılığında 35 AR 3458 plakalı araç ile davalı şirkete ait malları taşıyacağına ilişkin taahhütte bulunduğu, dosyada bulunan faturalarında Efe Mert Yem Ltd. Şti tarafından, davalı şirket adına kesildiği, dosyada bulunan personel özlük dosyasında, davacının 01.10.2007 tarihinde iş talep bilgi formunda imzası bulunduğu ve aynı tarihte 02.10.2007 işe başlangıç tarihli, davalı şirket ile, davacı arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında; Mahkemece; davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkinin niteliği saptanmalı, özellikle, davacının ...... Yem Ltd. Şti adına davalı şirketle yaptığı taşıma sözleşmesinde; taşıdığı mallar karşılığında komisyon alacağı hususu dikkate alınarak, davacı ile, davalı şirket arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanıp dayanmadığı, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği olan, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, talep edilen dönemde davalı şirketin nakliye işini ...... Yem Ltd. Şti yapıyorsa, davalı şirketle adı geçen şirket arasında taşeronluk ilişkisi bulunup bulunmadığı ya da davalı şirket ile ...... Yem Ltd. Şti arasında organik bir ilişki olup olmadığını araştırılmalı bu bağlamda davalı şirketin tescil kayıtları getirtilerek, şirketlerin kurucu ortakları ve hali hazır ortakları araştırılmalı, davalı şirket ile dava dışı ...... Yem Ltd. Şti. nin defter ve kayıtları dosyaya getirtilerek, davalı işveren tarafından ...... Yem Ltd Şti te yapılan ödemeler usulünce belirlenmeli, ...... Ltd. Şti."nin başka şirketlerle de taşıma sözleşmesi yapıp yapmadığı yöntemince araştırılmalı, bütün deliller toplandıktan ve davacı ile davalı arasındaki ilişkinin niteliği ve davalının işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı, hiç bir şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre, bir karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin tavuk ve tavuk ürünleri üzerine faaliyet gösteren Bu-Gün Gıda Ltd. Şti.’nde 01.09.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, ancak 2007 yılı Ekim ayına kadar sigorta girişinin yapılmadığını ve sigortasız olarak çalıştırıldığını ileri sürerek 01.09.2004 ile 01.10.2007 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Bu-Gün Gıda Ltd. Şti. vekili; davacının müvekkili şirkette 02.10.2007 ile 30.09.2010 tarihleri arasında çalıştığını, davacının tespitini talep ettiği 01.09.2004 ile 02.10.2007 tarihleri arasında müvekkili şirketle iş yapan ...... Ltd. Şti. unvanlı iş yerinin sahibi ve imza yetkilisi olduğunu, davacının müvekkili şirkete ait piliçleri taşıma işi ve satışı karşılığında komisyon aldığını, davacının sahibi olduğu ...... Ltd. Şti.ye müvekkili şirket tarafından fatura düzenlendiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, öncelikle 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde dava açılmadığını, diğer taraftan davacının çalıştığını iddia ettiği dönem bordrolarında isminin yer almadığını, bordrolarda davacının adının yer almamasının çalışma iddiasının fiili ve gerçek olmadığını gösterdiğini, Kurum kayıtlarının aksinin aynı değerdeki belgelerle ispat edilmesi gerektiğini, ayrıca bu tür davaların kamu düzenini ilgilendirdiğini ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini iddia ederek davanın reddinin gerektiğini belirtmiştir.
Mahkemece, davacının 15.09.2004-01.10.2007 tarihleri arasında davalı Bu-Gün Tarım Ltd. Şti. nezdinde, o dönemde mer’i 506 sayılı Kanun’un 2. maddesinde tanımlanan nitelikte zorunlu SSK sigortalısı olarak çalıştırıldığı, zorunlu sigortalılığın itfasına yönelik müdür, ortak, komisyoner nitelendirilmeye dair anlatım ve dava dosyasına intikal eden belgelerin sümmettedarik nitelikte bulunduğu ve bu nedenle de 506 sayılı Kanun’un 6. maddesi bağlamında davacıyı ilzam etmeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının davalı iş yerinde 15.09.2004 ile 01.10.2007 (dahil) tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalışıp 1097 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.
Hükmün davalı Kurum vekili ve davalı Bu-Gün Ltd. Şti. vekili tarafından temyizi üzerine 14.12.2012 tarihli karar ile Özel Dairece, davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkinin niteliğinin saptanması, özellikle davacının ...... Ltd. Şti. adına davalı şirketle yaptığı taşıma sözleşmesi dikkate alınarak davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanıp dayanmadığının, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği olan, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarının bulunup bulunmadığının irdelenmesi, taşıma sözleşmesinde 35 AR 3458 plakalı araç ile taşıma yapılacağı belirtildiğinden bu aracın trafik tescil kaydı celp edilerek kime ait olduğunun saptanması, bu şekilde talep edilen çalışma dönemindeki gerçek işverenin belirlenerek husumet yöneltilmesi, talep edilen dönemde davalı şirketin nakliye işini ...... Ltd. Şti. yapıyorsa, davalı şirketle adı geçen şirket arasında taşeronluk ilişkisinin bulunup bulunmadığının, aralarında organik bir ilişki olup olmadığının araştırılması, bu bağlamda davalı şirket ve ...... Ltd. Şti."nin ticaret tescil kayıtları getirtilerek şirketlerin kurucu ortaklarının ve hali hazır ortaklarının tespit edilmesi, davacının 2000-2007 yılları arasında ...... Ltd. Şti."nde ortaklığının bulunup bulunmadığının araştırılması, bütün deliller toplandıktan sonra yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece Özel Daire bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu verilen 20.01.2014 tarihli karar ile; dosyanın işlemden kaldırılmasından sonra ikinci kez takipsiz bırakılması sebebi ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine 25.12.2014 tarihli karar ile Özel Dairece; davacı vekilinin mazeretini belgelendirdiği, bu nedenle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece Özel Daire bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu verilen 09.09.2015 tarih karar ile; davalı Bu-Gün Ltd. Şti. ile ...... Yem Ltd. Şti. arasında organik bir bağ bulunmadığı, davacının davalı iş yerinde 15.09.2004-01.10.2007 (dahil) tarihleri arasında 506 sayılı Kanun’un 2. maddesi anlamında zorunlu SSK sigortalısı olarak istihdam edildiği ve buna göre davalı iş yerinde anılan tarihler arasındaki asgari ücretli çalışmalarının toplam 1097 gün olarak gerçekleştiği, bu dönem çalışmalarının SGK’ya bildirilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, bir önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davalı şirketin işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığına yönelik mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20"inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2’nci maddesine göre, bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, iş sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme iş sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir.
İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313/1’inci maddesinde ise “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 3/11’inci maddesinde ise hizmet akdinin 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini, ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
Hemen belirtilmelidir ki 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393/1’inci maddesine göre hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11’inci maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1’inci maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
Bu hâliyle iş sözleşmesi bir yanda işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden; taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği iki taraflı bir sözleşme olarak tanımlanabilir. Bu borç ilişkisi aynı zamanda sürekli niteliğe sahiptir. Zira iş sözleşmesinde işin yapılması ve bunun karşılığında ücret ödenmesi, süreklilik arz eden bir zaman dilimi içinde gerçekleşmektedir. Burada zaman diliminin belirli ya da belirsiz olmasının önemi yoktur. Bu nedenle işçi ve işveren, kısa süre bile olsa sürekli bir sözleşme ile bağlı olmakta; işçinin ve işverenin edimleri devamlılık göstermektedir.
Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu açısından hizmet sözleşmesinin varlığı için, bir başka deyişle işçi kavramı için, işgörme, ücret ve bağımlılık unsurlarının üçünün birlikte gerçekleşmiş olması şarttır. Sigortalılık kavramı açısından ise ücret unsuru mutlak şart değildir (Güzel/Okur/Caniklioğlu: Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2014 s. 82).
Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SSK m.6). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.
Buna karşılık işgörme edimini bağımlı bir şekilde yerine getirme hem işçi hem de sigortalı kavramı açısından belirleyici unsurdur. Bu nedenle mülga 506 sayılı Kanun’a göre (5510 sayılı Kanun 4/1-a maddesi) kimlerin sigortalı olduğunun saptanması bakımından bağımlılık unsurunun özel olarak araştırılması gerekmektedir.
İş sözleşmesinin sürekliliği taraflar arasında ister istemez iş sözleşmesinin ve işçilik niteliğinin en belirleyici ve iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt edici unsurun ortaya çıkmasına yol açmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu ile kabul edilen bu unsur işçinin işverene bağımlılığıdır. Bağımlılık “ekonomik” ve “kişisel” bağımlılık olarak ikiye ayrılmaktadır. Günümüzde artık ekonomik bağımlılığın işçi açısından önemini yitirmesi nedeniyle buradaki bağımlılığın ekonomik bağımlılık değil işçinin işverene kişisel bağımlılığı olduğu kabul edilmelidir (Güzel, A.: Fabrikadan İnternete İşçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s. 91).
Kişisel bağımlılık kavramı ile anlatılmak istenen işverenin iş görülmesi sürecinde işçinin çalışma şekli, yeri, zamanı ve iş yerindeki davranışlarını düzenleyen talimatlar verebilmesidir (Süzek, S.:İş Hukuku, İstanbul 2016, 249-256). Bir başka ifadeyle iş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.
İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt etmeye yarayan en önemli ölçüt bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığıdır. Çünkü sözleşmenin “ücret” ve “işgörme” unsurları, işgörmeyi konu edinen diğer sözleşmelerde de çoğu zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesini konusu çalışma (emek) olan diğer sözleşme tiplerinden ayırt etmek bağımlılık unsuru sayesinde mümkün olmaktadır. Şayet çalışan kimsenin işverene bağımlı olarak çalışması söz konusu değilse aralarındaki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğundan bahsedilemez. Başka bir deyişle bağımlılık unsuru ihtiva etmeyen bir iş görme sözleşmesi, iş hukuku anlamında iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez (Reisoğlu, Seza:Hizmet Akdi, Ankara 1968, s.38).
İş sözleşmesinde işçi işin bitip bitmemesinden sorumlu tutulmaksızın doğrudan işverenin emir ve talimatı doğrultusunda çalışmak zorundadır. Çalışma saatlerinin düzenlenmesi, yapılacak işin yöntemi işverenin tek taraflı iradesi ile belirlenir. İşçi çalışma yöntemini seçmekte serbest olmadığı gibi dilediği yerde ve zamanda çalışmakta da serbest değildir. Yukarıda da ifade edildiği üzere işveren vereceği talimatlar ile işçinin edimini ve bu edimin yerine getirilme sürecini organize ettiği için işçi işverene bağımlı olarak çalışmak zorundadır.
Ancak günümüzde yeni teknolojilere dayalı istihdamın yaygınlık kazanması ve düzensiz ya da atipik istihdamın artması bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığının tespitini güçleştirmektedir. Geleneksel anlamı yetersiz kalan hukuki/kişisel bağımlılığı tanımlamak için işçinin işverene ait iş veya hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığı; çalışma saatlerinin kesin veya esnek biçimde belirlenmiş olması, işin yapılacağı yerin açık veya genel olarak belirlenmiş olması, iş araçlarının dokümantasyonunun sağlanmış olması gibi ek ölçütlerin getirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Ancak burada hemen belirtmek gerekir ki, işverenin organizasyonunda yer alsa bile kendisine ait müşterisi olan karar verme özgürlüğü olan, kendi işletmesinin riskini taşıyan kişiler işveren ile sürekli ilişki içinde bulunsalar bile iş sözleşmesine göre çalışmazlar (Süzek, s. 253).
Uyuşmazlığın çözümünde üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise asıl işveren-alt işveren ilişkisidir.
506 sayılı (Mülga) Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 87’nci maddesinde “aracı”, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VI’ncı maddesinde ise “asıl işveren-alt işveren” ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla da anılmaktadır.
Bunlardan; asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerin de işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan “asıl işveren-alt işveren” ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 sayılı Kanunun 87’nci maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VI’ncı maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.
506 Sayılı Kanunun “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87’nci maddesi; “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir.
Aracı kavramı her şeyden önce “asıl işveren”in varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait asıl işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve nihayet, asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait asıl işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.
Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.
İşveren kavramı ise; 506 sayılı Kanun’un 4/1’inci maddesinde, “... bu Kanunun 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi...”, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak ...işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar...” olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur.
Kanunun tanımından hareketle, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VI’ncı maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmalarıdır.
Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.
Alt işveren ilişkisinin varlığı için gerekli koşullar ise,
a)İşyerinde işçi çalıştıranın asıl işverenin bulunması,
b)İşin asıl işverene ait işyerinde yapılması,
c)İşin işyerinde yürütülen asıl işe: mal ve hizmet üretimine ilişkin olması,
d)İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması,
e)İşçilerin sadece asıl işverene ait işyerinde çalıştırılması, şeklinde sıralanabilir,
Son olarak hizmet tespiti davalarının niteliği ve araştırmanın kapsamı üzerinde durulmasında da yarar vardır.
Bu noktada belirtilmelidir ki çalıştırılanların çalışmaya başlamaları ile birlikte sigortalı sayılacakları Kanun hükmü gereği ise de, sigortalıların bazı haklardan yararlanabilmeleri için öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödenmiş olması ve Kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi gerekir. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise, bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
506 sayılı Kanun"un 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasında "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun"un 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasında da benzer yönde düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Sigortalıların çalıştıklarının tespiti için açtıkları davaya ise uygulama “hizmet tespit davası” denilmektedir. Hizmet tespiti davaları Kurum tarafından tespit edilemeyen veya eksik bildirilen hizmetlerin varlığının ispatı için açılan davalardır.
Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Kanun’un 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
Bununla birlikte sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışındadır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalardır.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili ya da mevsimlik mi olduğu, başlangıç ile bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanlarına başvurularak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Somut olayda, dava dışı ...... Yemcilik Hayvancılık, Veterinerlik, Gıda Maddeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Ticaret Sicilinin 5850 numarasına 11.08.1997 tarihinde tescil edildiği, Ortaklar Kurulunun 14.09.2000 tarih, 2000/01 sayılı kararları ile şirket hisselerinin bir kısmının davacının kızı ....."a davacı adına velâyeten devredildiği, kalan hisselerin ise davacının eşi ...."un devredildiği, şirket müdürü olarak davacı ...’un 10 yıllık süre için vazedeceği münferit imzasının temsil ve ilzam edeceğinin 27.09.2000 tarihinde tescil edildiği, 15.09.2004 tarihinde davalı Bu-gün Ltd. Şti. ile dava dışı ...... Yemcilik Ltd. Şti. arasında sözleşme imzalandığı, sözleşmenin konusunun “… taşıcıya ait 35 AR 3458 plaka numaralı frigofik araçla… adresinde bulunan iş sahibine ait depodan piliç ve piliç ürünleri, un ve un ürünleri, çeltik ve çeltik ürünleri, bakliyat ve bakliyat ürünlerinin muhtelif müşterilere taşınması, teslim edilmesi ve bu müşterilere ürün bedellerinin iş sahibi adına tesellüm edilmesi olup bunun karşılığında taşıyıcı iş bu sözleşme ve ek protokolde belirtilen meblağı almaya hak kazanır. ” olarak belirtildiği, ilgili sözleşmenin davalı Bu-gün Ltd. Şti. ile dava dışı ...... Yemcilik Ltd. Şti. şirket müdürü olarak davacı ... tarafından imzalandığı, dosya kapsamında yer alan dava dışı ...... Ltd. Şti. tarafından davalı Bu-Gün Ltd. Şti. adına düzenlendiği, davalı şirkete ait getirtilen Ticaret Sicil kayıtlarının uyuşmazlık konusu döneme ilişkin olmadığı, davacının daha sonra 02.10.2007 tarihinden itibaren 02.10.2007 tarihine kadar davalı şirket nezdinde sigortalı sıfatıyla çalıştığı anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olayda, davacının 27.09.2000 tarihinden itibaren dava dışı ...... Yemcilik Ltd. Şti.nin şirket müdürü olduğu, yine 15.09.2004 tarihinde davalı Bu-gün Ltd. Şti. ile dava dışı ...... Yemcilik Ltd. Şti. müdürü olarak davacı arasında taşıma sözleşmesi imzalandığı dikkate alındığında davacının davalı şirket arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanıp dayanmadığı, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği olan, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, öte yandan davalı şirket ile dava dışı ...... Yemcilik Ltd. Şti. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ya da organik bir bağın bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bu hususta davalı şirketin uyuşmazlık konusu döneme ilişkin tescil kayıtları getirtilmeli, davalı şirketin kurucu ortakları ve hali hazır ortakları tespit edilerek dava dışı ...... Ltd. Şti. ile ilişkisi olup olmadığı değerlendirilmeli, yine davalı şirket ile dava dışı ...... Ltd. Şti."nin defter ve kayıtları dosyaya getirtilerek davalı işveren tarafından ...... Ltd. Şti."ye yapılan ödemeler usulünce belirlenmeli, diğer taraftan ...... Ltd. Şti."nin ticari faaliyetinin tespitine yönelik olarak başka şirketlerle de taşıma sözleşmesi yapıp yapmadığı yöntemince incelenmeli, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin niteliği ve davalının işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.
Öte yandan direnme karar başlığında davalı şirketin unvanı Bu-Gün … Ltd. Şti. olması gerekirken Bugün … Ltd. Şti. olarak gösterilmiş olması hatalı ise de, bu hususun maddi hata olduğu sonucuna varılmakla mahallinde her zaman düzeltilebileceğinden bozma nedeni yapılmamış eleştirilmekle yetinilmiştir.
Hâl böyle olunca yukarıda açıklanan sebeplerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.02.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.