Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 09.11.2015 tarihli direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanunun 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2.maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1- Mahkemece, davacının 01/04/1998-07/11/2012 tarihleri arasında kesintili olarak (3334 gün) hizmetinin bulunduğu, davacının tazminata esas günlük brüt ücretinin 85,81 TL olduğu, dosya içeriğinde yazılı bir fesih bildirimi olmadığı, turizm sektörünün mevsimlik işin yaygın kabul gördüğü iş kolları arasında yeraldığı, mevsimlik çalışmasının sözkonusu olduğu somut olayda, davalının her mevsim başında işçilerin kendiliklerinden gelip çalıştıklarını, işe çağırma durumunun söz konusu olmadığını savunmuş ise de; çağrının yapıldığını ispat külfetinin işverene ait olduğu, tanıkların anlatımlarından her sezonun öncesinde işveren tarafından işçilerin telefonla aranmak sureti ile işe davet edildiklerini ancak önceki yıllardan farklı olarak 2013 için davacıya bu şekilde davet yapılmadığı, mevsimlik işçi olarak çalışan ve geçmiş yıllarda sezon öncesi telefonla işe davet edilen davacının geçmiş yıllardan farklı olarak 2013 turizm sezonu için işe davet edilmemesi sureti ile tarafların arasındaki iş akdinin işveren tarafından feshedildiği, aksi yöndeki savunmaların somut delillerle ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde ispatlanamadığı, bu suretle davacının iş akdinin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği ve ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı, dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının haftalık 25 saat fazla çalışmasının bulunduğu, keza raporda açıklandığı üzere genel tatil çalışmalarının olduğunun belirlendiği, denetlemeye olanak verecek şekilde ve zaman aşımı gözetilerek bilirkişice hesaplandığı üzere davacının net 24,974,61 TL fazla çalışma ücret alacağına ve net 1.876,92 TL genel tatil ücreti alacağına hak kazandığı belirlenmiş ise de, davacının devamlı fazla mesaiye kalmasının ve tüm genel tatillerde çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, hastalık, izin, vs. dönemlerde fazla mesainin yapılamayacağı gibi genel tatillerde de çalışılamayacağı gözetilerek belirtilen miktarlar üzerinden takdiren 1/2 nispetinde hakkaniyet indirimi uygulanarak net 12.487,30 TL fazla çalışma ücreti alacağına ve net 938,46-TL genel tatil ücreti alacağına hak kazandığı kanaatine ulaşıldığı gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Dairemizin 21.04.2015 tarih ve 2015/8307 Esas 2015/7257 Karar sayılı kararı ile, “2-...Somut olayda, davacı genel olarak sezonun başladığı Nisan ayı öncesinde 15.03.2013 tarihinde kendi adına... Ltd. Şti. isimli şirketi kurduğu, Ticaret Sicil Gazetesinde 25.03.2013 tarihinde şirketin ilan edildiği, sezon öncesi kurduğu işyerinin inşaat işleri ile ilgilendiği, bu olaylar karşısında davacının sezon öncesi hala çağrılması mümkün iken kendisine ait işyeri açarak haklı bir neden ileri dahi sürmeden eylemli olarak iş sözleşmesini feshettiği anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. ...Somut olayda, davacı dava dilekçesinde haftada 7 gün günde 12 saat çalıştığını iddia etmiştir. Davacı tanıklarından ... 08:00-20:00 saatleri arasında ve haftada 2 gün transfer nedeniyle +4 saat daha çalıştıklarını, diğer tanık ... ise belirli bir mesai saati olmadığını 7 ay boyunca haftada 7 gün çalıştıklarını beyan etmişlerdir. Davalı tanıklarından ... 09:00-18:00 saatleri arasında çalıştıklarını, hafta tatilini işverenin ayarladığını, hafta tatilinin kullanılamaması veya fazla çalışma yapılması halinde telafi izni kullandırıldığını beyan etmiştir. Diğer tanık ... haftalık 45 saatin aşılmadığını, hafta tatilini işlerin az olduğu günlerde kullandıklarını beyan etmiştir. Mahkemece davacı tanığı ..."ın beyanı doğrultusunda davacının 08:00-20:00 saatleri arasında ve transfer nedeniyle haftada 2 gün +4 saat şeklinde haftalık 25 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Davacı tanıklarından ... haftada 7 gün çalıştıklarını ifade etmiş ancak belirli bir çalışma saatinden bahsetmemiştir. Bu durumda davalı tanık beyanlarındaki çalışma saatleri üzerinden değerlendirme yapılmalıdır. Mahkemece aynı avukata vekalet veren menfaat birliği içerisinde olan davacı tanığı ..."ın beyanına itibar edilmesi hatalı olduğu gibi davacı dava dilekçesinde iddia etmediği halde talep aşılarak transfer nedeniyle haftada 2 gün +4 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü de hatalıdır.
4-Mahkemece fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından 1/2 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Yapılan indirim oranı fahiş olup hakkın özünü etkileyecek niteliktedir. Ulusal bayram genel tatil alacağı hakkında daha makul oranda indirim yapılmak üzere karar bozulmalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “... davacının davalı işverene ait iş yerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı yönlerinde taraflar arasında ihtilafın olmadığı bozma ilamında da belirtildiği üzere mevsimlik iş sözleşmelerinin tarafların karşılıklı anlaşması, belirli süreli yapılmış ise sürenin sona ermesi, işçinin ölümü ya da taraflardan birinin feshi ihbarıyla sona ereceği belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsiminin sona ermesi nedeni ile iş yerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermeyeceği ertesi yılın iş sezonu başına kadar askıda kalacağı, ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından fesih edilmiş sayılacağı keza davet edildiği halde iş başı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık nedeni ile işveren tarafından haklı nedenle fesih edilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılacağı ayrıca mevsime tabii olarak yapılan işleri belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüğü olduğu, mevsimlik çalışmanın sona ermesi nedeniyle iş yerinden ayrılmak zorunda kalan fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçinin ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işverenin de ona ücret ödemek zorunda olmadığı gibi iş sözleşmesi askıda olduğu dönem itibariyle işçinin başka bir işveren emrinde çalışması ya da kendi işini yapmasının mümkün olduğu, tüm bu tespitler doğrultusunda somut olaya gelindiğinde davacının yukarıda belirlendiği üzere davalı iş yerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı, iş sözleşmesi askıda olduğu dönem itibariyle ortak olduğu bir şirket kurması ve kendi işini yapmasına engel bir durumun olmadığı, mevsim başında davalı işverenin usulüne uygun olarak davacıyı işe davet etmesi gerektiği halde bu yönde bir davette bulunmadığı bozma ilamında davacının kendi adına şirket kurması ve inşaat işleri ile ilgilenmesinin eylemli olarak iş akdinin feshi kabul edileceği yönündeki tespitin usul ve yasaya aykırı olduğu davacının bu eylemleri iş akdinin askıda kaldığı dönem itibariyle yaptığı kendisine mevsim başında işe başlaması yönünde davet geldiğinde çalışmaya devam etmesinin mümkün olduğu, davet olmadan davacının çalışmayacağı yönündeki tespitin ancak niyet okuma olabileceği işveren tarafın üzerine düşen yükümlülüğü usulüne uygun olarak yerine getirmediği, yerleşik yargıtay içtihatları doğrultusunda ve işçi lehine yorum ilkesi gereğince davacının mevsim başında işe davet edilmemesinin işverence iş akdinin feshi olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varıldığından bu bozma gerekçesi mahkememizce yerinde görülmemiştir.
Davacı tanıklarından ..."ün davalı işveren aleyhine açılmış bir davasının bulunmadığı, davacının avukatına vekalet vermesinin menfaat birliği içerisinde olduğu anlamına gelmeyeceği, bu vekalet çerçevesinde işveren aleyhine de bir davanın açıldığı yönünde savunmanın da olmadığı yani işveren ile tanık ... arasında husumetin oluşmadığı, Yerleşik Yargıtay İçtihatları doğrultusunda işverenle husumeti olmayan ve davacı ile aynı iş yerinde birlikte çalışan işçilerin tanıklıklarına itibar edileceği, davalı tanıklarında işverene bağlı olarak halen çalıştığı gözetildiğinden tarafsız beyanda bulunmalarının mümkün olmadığı, netice itibariyle sadece aynı avukata vekalet vermenin ..."ün tanıklığını şüpheli hale getirmeyeceği, bu tanığın beyanlarının dosya kapsamıyla da uygun olduğu gibi mahkememizce de samimi kabul edildiği ve bu tanık beyanına göre belirlenen fazla mesai tespitinin yerinde olduğu ve aksi yöndeki bozma ilamının usul ve yasaya uygun olmadığı kanaatine varıldığından bu bozma gerekçesi de mahkememizce yerinde görülmemiştir.
Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına göre işçinin çalıştığı süre, belirlenen fazla mesai ücretinin miktarı ve günlük ya da haftalık yapılan fazla mesai süresi gibi hususlar değerlendirilerek hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, bu ilkeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde davacının yaklaşık 7 yıllık dönem itibariyle fazla mesai ücretlerinin belirlendiği keza haftalık fazla mesai süresinin 26 saat olduğu ve fazla mesai ücretinin 43.867,27-TL olduğu kıdem tazminatı alacağının yaklaşık 2 katı miktarda olduğu, hakkaniyet indiriminin çerçevesinin yukarıda belirlendiği üzere yargıtay içtihatlarıyla oluşturulduğu, indirim oranının tespitinde somut verilerin olmadığı uzun ve yoğun çalışma süreci sırasında hastalık, izin vs dönemlerin tam olarak belirlenememesi, doktrinde en güvenilmez delil olarak kabul edilen tanık beyanları ile fazla mesailerin tespit edilmesi ve işveren tarafından yüksek fazla mesai ücretleriyle ekonomik sıkıntıya düşürülmesinin engellenmeye çalışıldığı, hakkın özü gibi kavramının son bozmalarda dile getirildiği ve objektif kriterler içermediği daha somut kriterleri içeren yerleşik içtihatlar doğrultusunda değerlendirilme yapılması gerektiği, yazılı belgelerle ispatlanamaması halinde kıdem tazminatının çok üzerinde bir fazla mesai ücretinin belirlenmesinin adil olmayacağı, içtihatların ve yasal düzenlemelerin bu nedenlerle yapıldığı, netice itibariyle çalışılan süre, fazla çalışmanın yoğunluğu ve hesaplanan fazla mesai ücreti değerlendirildiğinde 1/2 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasının adil olduğu ve hakkın özünü de etkilemediği kanaatine varıldığından bu yöndeki bozma ilamı da mahkememizce yerinde görülmemiştir.” gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Mahkeme kararındaki direnme gerekçeleri dikkate alındığında Dairemizin feshe ilişkin bozma kararının yerinde olmadığı, direnme kararının bu açıdan doğru olduğu anlaşılmakla, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin direnmeye yönelik yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan iş sözleşmesinin feshine ilişkin direnme kararının 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA,
2- Dairemiz ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, fazla mesainin davacı tanığı ... (mahkeme kararında sehven ... olarak yazılmıştır)"un beyanına göre hesaplanmasının mümkün olup olmadığı, talep aşımı bulunup bulunmadığı ve milli bayram ve genel tatil çalışma ücretinde yapılan 1/ 2 takdiri indirimin fazla olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Dairemizin, “... 3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. ...Somut olayda, davacı dava dilekçesinde haftada 7 gün günde 12 saat çalıştığını iddia etmiştir. Davacı tanıklarından ... 08:00-20:00 saatleri arasında ve haftada 2 gün transfer nedeniyle +4 saat daha çalıştıklarını, diğer tanık ... ise belirli bir mesai saati olmadığını 7 ay boyunca haftada 7 gün çalıştıklarını beyan etmişlerdir. Davalı tanıklarından ... 09:00-18:00 saatleri arasında çalıştıklarını, hafta tatilini işverenin ayarladığını, hafta tatilinin kullanılamaması veya fazla çalışma yapılması halinde telafi izni kullandırıldığını beyan etmiştir. Diğer tanık ... haftalık 45 saatin aşılmadığını, hafta tatilini işlerin az olduğu günlerde kullandıklarını beyan etmiştir. Mahkemece davacı tanığı ..."ın beyanı doğrultusunda davacının 08:00-20:00 saatleri arasında ve transfer nedeniyle haftada 2 gün +4 saat şeklinde haftalık 25 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Davacı tanıklarından ... haftada 7 gün çalıştıklarını ifade etmiş ancak belirli bir çalışma saatinden bahsetmemiştir. Bu durumda davalı tanık beyanlarındaki çalışma saatleri üzerinden değerlendirme yapılmalıdır. Mahkemece aynı avukata vekalet veren menfaat birliği içerisinde olan davacı tanığı ..."ın beyanına itibar edilmesi hatalı olduğu gibi davacı dava dilekçesinde iddia etmediği halde talep aşılarak transfer nedeniyle haftada 2 gün +4 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü de hatalıdır.
4-Mahkemece fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından 1/2 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Yapılan indirim oranı fahiş olup hakkın özünü etkileyecek niteliktedir. Ulusal bayram genel tatil alacağı hakkında daha makul oranda indirim yapılmak üzere karar bozulmalıdır” gerekçesi ile verdiği bozma kararının usul ve yasaya uygun olmasına ve yerleşik uygulamanın da bu yönde bulunmasına göre direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca yetkili ve görevli YARGITAY HUKUK GENEL KURULU"NA GÖNDERİLMESİNE, 16/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.