MAHKEMESİ : ... İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 13/10/2010 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 29/05/2014 tarihine kadar davalı şirketin ...nin kafeteryasında ... alarak çalıştığını, fesih bildiriminde müvekkilinin "04/05/2014 tarihinde yiyecek içecek ürünlerinin satışında eksik fiş kestiği, pasta ve hasta yakınlarını yanıltarak çıkar sağladığı ve bu suretle işverenin güvenini kötüye kullandığı" gerekçe gösterildiğini, müvekkilinin görevinin kasiyerlik değil garsonluk olduğunu, kasiyerlik hakkında müvekkiline herhangi bir eğitimin verilmediğini, iş yoğunluğu nedeniyle kasiyerlik yapmaya zorlanan müvekkilinin hata yapmasının olağan olduğunu beyanla feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 13/10/2010 tarihinde müvekkili şirkette garson olarak işe başladığını, davacının kasada durduğu zamanlarda meydana gelen yanlış fiş kesimleri nedeniyle soruşturma yapıldığını, kendisinin savunmasının alındığını, yapılan tespitler neticesinde ... Noterliğinin 29/05/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-e maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini beyan ederek karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece tespit edilen açık miktarının işyerinin kapasitesi ve günlük müşteri girişi çıkışı karşısında çok düşük olduğu, davacının kasten davrandığı konusunda hiçbir delil ileri sürülmediği davacının görevinin kasiyerlik olmadığı, feshin ölçüsüz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).
Dosya içeriğine göre, davacı işçinin garson olarak çalıştığı ancak garsonların yoğunluk olduğunda zaman zaman kasaya da baktıkları, davacının iş sözleşmesinin 04.05.2014 tarihinde kasada görev yaparken Kurum prosedürlerine ve Vergi Usul Kanunu hükümlerine aykırı olarak eksik fiş kestiği hasta yakınlarını yanıltarak çıkar sağladığı tespit edildiği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu m.25/II-e uyarınca feshedilmiştir. Konuyla ilgili bir müşterinin yaptığı şikayet nedeniyle işyerinde soruşturma yapılmış, soruşturma sonucunda davacının iş sözleşmesi feshedilmiştir. Davacının iş sözleşmesinin feshine neden olan olaylar; 04.05.2014 günü saat 14:34 sıralarında bir müşterinin 21 TL’lik ürün alıp 21 TL ödemesine rağmen davacının karşılığında “personel çay” ibaresiyle 1 TL miktarında fiş vermesi, yine aynı gün 14:37 sıralarında bir müşterinin aldığı ürün karşılığında fiş kesmemesidir.
Davacı 21 TL karşılığı 1 TL’lik fiş kesmesiyle ilgili savunmasında kasayı devraldığı kişiden kasayı 10 ya da 11 TL eksik aldığını, eksikliği o müşterinin ödemiş olduğu parayla kapatmış olabileceğini, kasayı tutturmak için eksik fiş keserek eksikliği kapatabildiklerini, kendisinin de diğer kasiyerlerden bu şekilde görüp böyle bir yol izlediğini, satılan ürün için fiş kesilmemesi konusunda ise o sırada sayım yapıldığından fiş kesemediğini sistemin buna izin vermediğini beyan etmiştir.
Feshe konu olay, davacının savunması ve sunulan belgeler değerlendirildiğinde, davacının davranışının davalı işveren nezdinde güvenin sarsılmasına neden olduğu, davalı işverence çalışma ilişkisini devam ettirmesinin beklenemeyeceği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 150,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 30/04/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.