MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, davalı ... Genel Müdürlüğü"nün asıl, diğer davalı şirketin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve ihbar önellerine uyulmadan 28.09.2014 tarihinde feshedildiğini, davacının hak ettiği alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve aylık ücret alacağının tahsilini talep etmiştir. ... 2. İş Mahkemesinin 2016/624 Esas sayılı dosyasında ise davalılar arasında muvazaanın var olduğu belirtilerek fark alacak talebinde bulunmuş, bozma sonrası birleştirilen aynı mahkemenin 2019/92 esas sayılı dosyasında ise Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğü aleyhine muvazaa iddiasını ileri sürerek fark alacak, akti ikramiye, ilave tediye, kömür yardımı alacağı, talebinde bulunmuş ve söz konusu dosya da asıl dosya ile birleştirilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Davalıların Cevabının Özeti:
Davalılar, davaların reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece (Kapatılan) 22.Hukuk Dairesi’nin 04.06.2020 tarihli bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra yargılamaya devam edilerek, emsal dosyada yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna istinaden davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazalı olduğunun kabulü ile asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davacı vekili ve davalı ... Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalı ... Genel Müdürlüğü’nün aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Dairemizin önceki bozma ilamında Mahkemece davalılar arasında imzalanan davacının çalışma dönemini kapsayan sözleşme ve şartnameler dosyaya celp edilerek söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmesi gerektiği, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile; yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, aynı işte asıl işveren işçileri ile diğer davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişilerden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren - alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, bozma ilamı sonrasında Mahkemece, aynı nedenle bozulan mahkemenin 2019/378 esas sayılı dosyasında keşif sonrası düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek davalılar arasında muvazaalı ilişki olduğunun tespiti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Ne var ki bir işin büyüklüğü tek başına o işin asıl iş kapsamında bir iş olduğunu kabule yeterli olmadığı gibi, araç ve gereçlerin bir kısmının davalı ... Genel Müdürlüğünden kiralanmış olması da davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığını göstermeyecektir. Ayrıca galeri sürme işi asıl iş kabul edilse dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecektir. Asıl işverenin aynı veya daha yüksek bir teknolojiye sahip olması işletme gerekleri nedeni ile işin üçüncü kişilere gördürülmesine engel değildir.
Hal böyle olunca; dosya kapsamı ve tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde davalı idarenin asıl işi kapsamındaki işin teknolojik uzmanlık gerektirdiği ve ihale alan şirketin bu işi yapabilecek ekonomik bağımsızlığa ve teknolojik kapasiteye sahip olduğu, asıl işverenin araç ve gereçlerini bedelsiz kullanmadığı, aynı işte asıl işverenin işçisinin çalıştığına yönelik dosya kapsamında bilgi bulunmamasına rağmen asıl işverenin işçilerinin de aynı işte çalıştığının mahkemece kabulünün yerinde olmadığı, tanık beyanlarında asıl işverenin aynı işlerde personel çalıştırılmadığının, kontrol ve denetim görevi dışında çalışan işçisi bulunmadığının anlaşıldığı, emir ve talimatın şirket yetkilileri tarafından verildiğinin açık olduğu, davalı şirketin asıl işverenden ayrı oluşturduğu iş organizasyonu kapsamında işin yürütüldüğü, asıl işverenin denetim dışında söz konusu işe müdahalesinin bulunmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı kanunen geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek, talep konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.
Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğuna dair karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Kabule göre de; davacı dava dilekçesinde 2013-2014 yıllarına ait yıllık izin ücretinin ödenmediğini iddia ederek dava açmış hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davalı tarafça sunulan belgelere göre davacının 129 gün bakiye yıllık izin hakkının bulunduğu değerlendirilmiştir. Bozma sonrası kurulan hükümde mahkemece resen 2013-2014 yıllarına ait davacının toplam 26x2=52 gün izin hakkı bulunduğu, bilirkişi raporunun yıllık izin hesabı dışında hükme esas alındığının gerekçelendirilmesine rağmen yine tüm süre üzerinden hüküm kurulması talep aşımına yol açtığından hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.