MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş akdinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, Şirketlerinin davacının çalışmakta olduğu lokantayı zararda ve borçları olduğu halde devraldığını, mevcut borçlar ödendikten sonra işletmeyi zarar durumundan kurtarabilmek için yemek çeşitlerinde daraltıldığını ve ödül çalışmalarının yapıldığını, ancak Şirketin kâr hedeflerine ulaşamadığı ve zarar ettiği, en son çare olarak çalışan sayısında tenkisata gitme kararı alındığını, davacının iş sözleşmesinin istihdam fazlalığı sebebine binaen ile geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, davalı işverence davacının başka bir pozisyonda çalışması için herhangi bir teklif yapılmadığı, işletmenin zarar etmesi nedeniyle işçi çıkarma dışında başkaca işletmesel karar alındığına ve uygulandığına ilişkin bir bilgi ve belge ibraz edilmediği, zararı azaltmak için sadece işçi azaltma yoluna gidilmesine karşın çıkarılan işçi kadar yerine yeni işçi alınması nedeniyle hizmet akdinin feshine gerekçe gösterilenlerin kesin olarak ispatlanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Somut olayda; işveren feshi işletmesel gerekliliğe binaen gerçekleştirilmiştir. Mahkemece yargılama safhasında aldırılan bilirkişi raporuna itibarla davanın kabulüne karar verilmiş ise de; rapor denetime elverişli ve yeterli değildir. Hükme esas alınan bilirkişi incelemesi dosya üzerinden yapılmış ve içeriğindeki saptamaların ... İş Mahkemesi’nin 2013/641 Esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporundaki tespitlere göre yapıldığı anlaşılmıştır.
Söz konusu bilirkişi raporuna karşı davalı işveren somut itirazlarda bulunmuş, Mahkemece bu itirazlar ek rapor alınarak giderilmediği gibi karar gerekçesinde de karşılanmamıştır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözü edilen emsal dava dosyasının Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nce yapılan temyizen denetimi neticesinde 2014/26429 E. sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, davalının rapora itirazları dikkate alınarak ve dosyadaki delillerin emsal dava dosyası ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi, şayet gerekli ise bilirkişi incelemesi yahut keşif icra edilip uyuşmazlığın yukarıdaki ilkelere göre çözüme kavuşturulmasıdır.
Mahkemece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.