MAHKEMESİ : ... İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti, jestiyon ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin ... nezdinde belirsiz süreli sözleşme ile 31.05.1999 tarihinden beri yönetici olarak aralıksız çalıştığını, iş akdinin 05.04.2011 itibariyle haksız şekilde feshedildiğini, ... ile ...’nin birleşmesinin akabinde iş akdinin haksız şekilde kötü niyetli olarak feshedildiğini, işe iade davası açıldığını, davalı bankanın davacıya fazla mesai ücret alacağını ve 2010 jestiyon alacağını ödemekten kaçınarak davacıyı mağdur ettiğini iddia ederek fazla mesai, jestiyon ve eksik ödenen yıllık izin alacağının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının ... olarak görev yapmakta iken iş sözleşmesinin 05.04.2011 tarihinde İş Kanununun 17, 18 ve 22 maddeleri uyarınca geçerli nedenle feshedildiğini, davacının banka nezdinde yaptığı fazla çalışması olmadığını, davacının herhangi bir Jestiyon ikramiyesi alacağı bulunmadığını, zira çalıştığı dönemde hak kazandığı tüm primlerini eksiksiz ve zamanında aldığını, bu hususun maaş bordroları ile tespit edilebileceğini, davacının 2010 yılı çalışması ve performansına göre 2011 yılında ödenebilecek performans ikramiyesi almayı hak etmediği için bu döneme dair ödeme yapılmadığını, gerçekten de geçmişte bu yönde ödeme yapılmış olmasına rağmen davacının 2010 yılı içinde gösterdiği performansın 2011 yılında ödenecek performans ikramiyesini almaya hak kazanacak seviyede olmadığını, davacının yasa gereği kullanması gereken yıllık izinleri kullandığını, kullanmadığı izinlerin karşılığının ise 05.04.2011 günü 10.659,37 TL olarak hesabına yatırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile fazla mesai ve jestiyon primi alacaklarının tahsiline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.
Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.
1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırk beş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırk beş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat on beş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut olayda;
Her ne kadar mahkemece yıllık 270 saat fazla çalışmanın ücretin içinde olduğu kabul edilmiş ise de; hizmet sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna dair bir hüküm bulunmadığı gibi, personel ve fazla çalışma yönetmeliğinin de davacıya tebliğ edildiği ispatlanamadığından bağlayıcılığı olmadığından bilirkişi raporunun fazla çalışmanın 270 saatinin ücrete dahil olduğu kabul edilerek yapılan hesaplamaya göre hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.