MAHKEMESİ :Zonguldak 1. Aile Mahkemesi
TARİHİ :17.05.2012
NUMARASI :Esas no:2011/1179 Karar no:2012/521

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı (koca) tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Terk nedeni ile açılan boşanma davasında, davalı kadının terkte haklılığı değil, eve dönmemekle haklı olduğunu kanıtlaması gerekir. Toplanan delillerden, usulüne uygun ihtar tebliğine rağmen davalının haklı bir sebebi olmadığı halde davet edildiği ortak konuta dönmediği gerçekleşmiştir. Davalıya gönderilen ihtarın şeklinde ve süresinde yasaya aykırı bir durum bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanununun 164. maddesi şartları gerçekleşmiştir. O halde boşanmaya karar verilmesi gerekirken davanın reddi doğru olmamıştır.
2-Davacı, dava dilekçesinde boşanmanın yanında, davalı kadına daha önce bağlanan tedbir nafakasının kaldırılmasını da talep etmiştir. Dava dilekçesi ile birlikte yatırılan başvurma harcı, dilekçedeki tüm talepleri kapsar. Başvurma harcı ile birlikte yatırılan maktu harç boşanma davası için alınmıştır. Dava dilekçesindeki her bir talep için ayrı ayrı maktu ve nispi harçların yatırılması gerekmektedir. Davacının nafakanın kaldırılması yönündeki talebi için ayrıca harç alınmamıştır. Kaldırılması talep edilen nafakanın yıllık tutarı üzerinden hesaplanacak nisbi harç alınmadan (Harçlar Kanunu md. 30-32) davaya devam edilmesi yanlış olmuştur. O halde, mahkemece davacıya "nafakanın kaldırılması" yönündeki talebiyle ilgili nispi harcın tamamlattırılması ve sonucu itibariyle karar verilmesi gerekirken, eksik harçla yargılamaya devamla bu talep hakkında red hükmü kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.13.02.2014(Prş.)

KARŞI OY YAZISI
Davacı koca, Zonguldak 2. Noterliğinin 2011/12594 yevmiye numaralı ihtarı ile davalı eşinin müşterek konutu terk ettiğini ve ortak konuta dönmediğini belirterek, davalıya eve dönmesi, aksi taktirde boşanma davası açılacağı konusunda ihtar göndermiştir. Bu karar davalı kadına 21.10.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı 29.12.2011 tarihinde terk (TMK. md. 164) hukuki sebebine dayalı olarak temyize konu bu davayı açmıştır..
Mahkemece “davacının davalıyı müşterek evden kovduğu ve davalıyı müşterek evi terke zorlayan davacının dava açmakta haklı olmadığı “gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
.Sayın çoğunluk davalının ihtar üzerine müşterek eve dönmediğini ve dönmemekte haklı olduğunu ispat edemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi yerine reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 164. maddesine göre;
“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. (TMK.md.164)
Yukarıya aynen metni alınan 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 164. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ile yeni getirilen düzenleme ile artık, eşini terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş de, terk etmiş sayılmaktadır.
Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi davacı koca, davalı eşine sürekli hakaret etmiş ve son olarak müşterek evden kovmuştur. Bu olgu ile yukarıda açıklanan “diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.”şeklindeki yasal düzenleme birlikte ele alındığında davacı kocanın gerçekte iddia ettiği gibi “terk edilen” değil, “terk eden” eş olduğunun kabulü gerekir.
Yargıtay Hukuk genel Kurulunun 04.11.2009 gün ve 2009/2-402 esas, 2009/484 karar sayılı ilamında da açıklandığı gibi terke dayalı boşanma davasında dava açma hakkı, kanunun açık deyimiyle sadece “terk edilen eşe” ait bulunduğundan, diğer eşi ortak konutu terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş “terk eden eş” konumunda olmakla, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple terk eden eşin terk hukuki sebebine dayanarak boşanma davası açması mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle temyize konu hükmün onanması gerektiğini düşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.