MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Dosyası ayrılan iki kişi tarafından dosyamız müştekilerinin darp edilmesinin ardından çantalarını bırakarak kaçan müştekilerin yaşları ve fiziki özellikleri gözetildiğinde müştekilerin durumunun TCK"nın 142/2-a maddesinde tanımlanan “kişinin malını koruyamayacak durumda olması” hali olarak kabul edilemeyeceği ve sübut bulan hırsızlık suçunun 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesine uyan suçu oluşturacağı düşünülmeden, anılan Yasa"nın 142/2-a maddesi ile hüküm kurulması,
2-5237 sayılı TCK"nın 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması ve T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ..."ın temyiz nedeni bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 28.04.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(MUHALİF)

MUHALEFET ŞERHİ

1-Konuya mağdurlara sanık tarafından şiddet uygulanmadığı düşünülerek yaklaşıldığında,
Saldırıya maruz kalan 14 ve 16 yaşlarındaki mağdurların içinde cep telefonları bulunan çantalarını bırakarak kaçmak durumunda kaldıkları, mağdurlara ait iki adep telefonun çantadan alındığı anlaşılan olayda, TCK"nın 142/2 madde fıkrası (a) bendi kapsamında değerlendirilmesinin yerinde olduğu düşüncesindeyim.
Çünkü şiddete uğrayan mağdurlar, fiil anında mallarını koruyamayacak durumdadırlar.
TCK"nın 142/2. madde fıkrası (a) bendinde, mağdurun hangi şekilde malını koruyamayacak duruma geldiğine ilişkin bir sınırlama getirilmemiştir. Hükmün gerekçesindeki örnekler de sınırlayıcı kabul edilemez. Mağdurun o duruma nasıl düştüğünün önemi yoktur. Önemli olan mağdurun fiil anındaki zaaf oluşturan durumunun (saldırı, uyku, sarhoşluk, hastalık, engellilik gibi) hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın, faile bir imkân, bir üstünlük sağlayıp sağlamadığıdır.
Sanığın, mağdurların sanık dışındaki kişilerin saldırılarından kendilerini kurtarmak için kaçmaları üzerine eşyaların korunmasız kalmalarından yararlanarak suçu rahatça işlediği kabul edildiğine göre, kendisine (a) bendindeki nitelikli hâlin yaptırımımın uygulanması doğrudur.
2- Konuya mağdurlara sanık tarafından şiddet uygulandığı düşünülerek yaklaşıldığında ise;
Hırsızlık suçundan ceza tayin edilen sanığın da saldırı olayında yer aldığı kabul edildiği takdirde fiilin yağma suçu olarak nitelendirilmesi gerekecektir.
Görülüyor ki her iki durumda da suça TCK"nın 141/1. madde fıkrasının uygulanma imkânı mevcut değildir.
Sonuç olarak; TCK"nın 142/2. madde fıkrası (a) bendi gösterilerek ceza tayinine ilişkin hükmün TCK"nın 141/1. madde fıkrası kapsamına girdiği gerekçesiyle bozulmasının yerinde olmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 27.04.2016