Dolandırıcılık - Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2018/3263 Esas 2018/4897 Karar Sayılı İlamı

15. Ceza Dairesi         2018/3263 E.  ,  2018/4897 K.

"İçtihat Metni"

Dolandırıcılık suçundan sanık ..."ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 157/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay 25 gün hapis ve 5.000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.09.2017 tarih ve 2015/131-2017/451 sayılı kararı aleyhine yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 18.04.2018 gün ve 94660652-105-35-13404-2017 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.04.2018 gün ve 2018/35164 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Dosya kapsamına göre;
1-5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 157/1. maddesinde yer alan, “(1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklindeki,
5237 sayılı Kanun’un 61. maddesinde yer alan, " (1) Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler." şeklindeki düzenlemeler karşısında, hüküm fıkrasında "alt sınırdan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamakla" ifadesinden sonra çelişki oluşturacak şekilde herhangi bir teşdit sebebi ve farklı uygulamanın gerekçesi gösterilmeden hapis ve adlî para cezasının alt sınırın üzerinde belirlenerek fazla ceza tayin edilmesinde,
2-5237 sayılı Kanun’un 157/1. maddesinden verilen 2 yıl hapis cezasından anılan Kanun"un 62. Maddesi gereğince 1/6 indirim yapıldığında 1 yıl 8 ay hapis cezası yerine 1 yıl 8 ay 25 gün hapis cezasına hükmedilmesinde, isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Sanığın, şikayetçiyi arayarak kendisini baş komiser olarak tanıtmak suretiyle menfaat temin ettiğinin iddia edildiği olayda; 5271 sayılı CMK’nın 7. maddesinde; “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür” denilmek suretiyle görevsiz mahkemenin yaptığı işlemlerin hukuksal niteliği kesin olarak belirlenmiş olup, görevsiz bir mahkemenin davaya bakmış olması da aynı kanunun 289/1-d. maddesinde hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında sayılmıştır. 26.10.1932 gün ve 29-32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da kanuna aykırılık halleri esasa etkili usul hataları arasında gösterilmiştir. İncelemeye konu olayda da sanığın eylemi, suç tarihinden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 158/1. maddesine eklenen (L) bendinde öngörülen nitelikli dolandırıcılık suçu kapsamına alınmış olduğundan, 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesi uyarınca bu suçlardan açılan kamu davaları ağır ceza mahkemelerinde görülecektir. Bundan dolayıdır ki asliye ceza mahkemesinin, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçun unsurları ile delilleri tartışması mümkün değildir. Nitekim, görev kamu düzeniyle ilgili olup değiştirilemeyecektir. Üst dereceli mahkemede yargılanmak sanık için teminattır. Bu yüzden delillerin değerlendirilip, sanığın hukuki durumunun lehe kanun hükümlerince belirlenmesi hususlarının ağır ceza mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Tekerrüre esas alınan İstanbul Anadolu 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.05.2014 tarih ve 2013/376-2014/269 sayılı kararının, incelemeye konu suçun işlendiği 23.05.2013 tarihinden sonra 10.07.2014 günü kesinleşmiş olması nedeniyle TCK’nın 58. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre uygulama yapılması,
Hususlarında da usul ve aykırılık tespit edildiğinden, bu yönlerden de kanun yararına bozma isteminde bulunulup bulunulmayacağının takdiri için dosyanın Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.