MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş akdinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, davalı işyerinde alınan 17.06.2013 tarihli Yönetim Kurulu kararı gereğince ..."ndaki tüm kuruluşlara ortak iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması amacıyla ... bünyesinde ayrı bir tüzel kişiliğe sahip Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi kurulmasına ve Şirketin iş sağlığı ve güvenliği hizmetini yeni kurulacak şirketten almaları için teşvik edilmesine, sağlık biriminde çalışan işyeri hekimleri ve işyeri hemşirelerinin yeni şirket bünyesi altında çalışmalarına karar verildiğini, alınan bu Yönetim Kurulu kararı ile topluluk bünyesinde kurulan ... unvanlı yeni şirkete transfer edilmesine ilişkin davacı ile 27.11.2013 tarihinde teklif ve görüşme yapıldığını, fesih bildiriminde de davacı tarafından belirtilen ihtirazi kayıtta 27.11.2013 tarihinde sunulan teklifi maaş ve diğer sosyal hakları anlamında çok daha kötü olduğu ve kabul etmediğini bildirdiğini, gerçekleşen işletmesel kararın davacının ücret ve sosyal haklarında esaslı değişikliğe yol açan bir olumsuzluğunun tespit edilmediğini, diğer çalışan işyeri hekimi ve hemşire olarak istihdam eden kişilerin yeni kurulan şirkete aynı haklarla aynı pozisyonda transfer edildiğini, davalı işyerinin transfer teklifinin geçerli bir nedene dayandığını, davalı şirkette fesih öncesi ve sonrası dönemde işyeri hekimi pozisyonuna alım yapılmadığını, bu nedenle iş akdinin feshinin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı işverenin işletmesel kararının geçerli nedene dayanıp dayanmadığı ve buna bağlı olarak davacıya yapılan teklifte yönetim yetkisini keyfi kullanıp kullanmadığı ve getirilen bu teklifin çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapıp yapmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Somut olayda, davalı Şirket ... bünyesinde yer almakta olup, İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatı uyarınca Topluluk Şirketleri bünyesinde ayrı ayrı iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin bulundurulması yerine Topluluk bünyesinde bir organizasyona gidilip, ortak sağlık ve iş güvenliği görevini ifa etmek üzere ....’yi kurmuş ve tüm ... şirketlerinin iş sağlığı ve güvenliği hizmetini bu şirketten almasını uygun görmüştür.
Buna bağlı olarak, davalı işyerinde çalışan diğer sağlık personeli gibi davacının da yeni kurulan .... de çalışması için 27.11.2013 tarihinde davacıya bildirimde bulunulmasını müteakiben bu konuda tarafların görüşmesinin mutabakat ile sonuçlanamaması üzerine iş akdinin bu nedenle feshedildiği görülmüştür.
Mahkemece, davacıya önerilen transfer teklifinin geçerli nedene dayandığı, fesih sonrası davalı işyerine hekim alınmadığı, ayrıca yapılan teklifin çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, bu karar eksik incelemeye dayalı olup, uyuşmazlığı çözmemiştir.
Zira, Mahkemece yargılama safhasında aldırılan bilirkişi raporuna karşı davacı, işletmesel karar kapsamında önerilen değişikliğin ücret miktarında aleyhine esaslı değişiklik yaptığını, ancak hesaplamada esas alınan günlük ücret miktarının hatalı tespiti ile yanılgılı değerlendirme yapıldığını, ayrıca aynı durumda bulunan işyeri çalışanı için işletmesel kararın uygulanmayarak tutarlılık ilkesine aykırı davranıldığı yönünde somut itirazlarda bulunulmasına rağmen bu itirazlar ek rapor alınarak giderilmediği gibi karar gerekçesinde de karşılanmamıştır.
Bilhassa, hükme esas alınan raporda günlük ücretin 351,67 TL. olarak kabul edilerek hesaplama yapılmasına karşın davacının bordrolara dayanarak 688,13 TL. olduğu yönündeki itirazı ile işyerinde beş kişinin işyeri hekim ve hemşiresi olarak çalışmasına rağmen çalışanlardan işyeri hekimi ....’nin yeni kurulan Şirkete transfer edilmeyerek halihazırda çalışmaya devam ettiği ve böylelikle işletmesel kararın tutarlı uygulanmadığına ilişkin somut itirazları bertaraf edilmemiş ve dolayısıyla uyuşmazlık, tereddüte mahal verilmeksizin sonuçlandırılmamıştır.
Netice itibariyle; Mahkemece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.