MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı,fazla çalışma ücreti, genel tatil
alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davacının Karabük Belediye Başkanlığına ait otobüs terminali temizliğinde çalıştırılmak üzere Belediyenin alt işvereni olan ... Limitet şirketinde işçi olarak göreve başladığını ve bu şirketle yapılan ihale süresinin 31.12.2003 tarihinde sona erdiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalılardan Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde: terminal temizlik ihalesinin 21.03.2000-31.12.2000, 01.01.2001-31.12.2001, 01.01.2002-31.12.2002, 01.01.2003-31.12.2003 tarihleri arası... Ltd şirketine verildiğini, davacının ise Belediyeden ihale ile temizlik işini alan şirketin işçisi olduğunu belirterek davanın husumet yönünden reddini istemiştir.
Mahkemece, “4857 sayılı yasanın 2/6.maddesinde,bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımca işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki(asıl işveren-alt işveren) ilişkisi olarak tanımlanıp aynı madde ,altı işveren işçilerine iş yasasından ve hizmet akdinden doğan yükümlerinden asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumlu olacakları hükmüne yer verildiği yönündedir. Dolayısıyla davalı ... asıl işveren ve otobüs terminali ile ilgili işlerin yapımını ihale yoluyla üstlenen kişiler ise alt işveren olup,bu nedenle davalı ... vekilinin,davacı ve aynı konumdaki işçilerin otobüs terminalindeki işlerin yapımını üstlenen alt işverenlerin işçisi olduğundan bahisle Belediye”ye husumet tecvit edilemeyeceği yolundaki iddiasının 4857 sayılı yasanın 2/6.maddesi uyarınca geçerli bir yönü bulunmamaktadır. Davacı vekili ile her şirketin ihale süresinin bitiminde şirketin, SSK.na işçinin çıkışını vermesini ”fesih” olarak nitelemektedir. Oysa her ihale süresi bitiminde işçi yönünden iş akdinin feshi söz konusu olmayıp sadece alt işveren değişikliğine dayalı devir söz konusu olduğu açıktır.
506 sayılı yasa ve sosyal sigorta işlemleri yönetmeliği uyarınca Kamu kurumlarından ve dolayısıyla, Belediyelerden işin tamamı ya da eklenti ve bölümlerinde iş alıp kendi adlarına işçi çalıştıran yüklenici kişiler yapımını üstlendiği işle ilgili olarak işyerini SSK”na bildirmek ve sigorta işlemlerini o işyeri numarasından yerine getirmekle yükümlüdür. Dolayısıyla ihale süresi sonunda ihaleyi kazanamayan alt işverenin, SSK”na işçilerin çıkışını vermesi sadece yasa hükmü gereğidir, zira ihaleyi kazanan yeni alt işveren o işyerini SSK”na kendi adına yeni işyeri sicil no. su olarak tescille yükümlüdür.Bu nedenle ihaleyi kazanamayan alt işverenin, sadece SSK.açısından işçilerle ilgili yükümlüğü sona erdiği için alt işverence SSK”na işçilerin çıkışının verilmesi “fesih” niteliğinde olmayıp ortada yeni alt işveren değişikliğine dayalı bir devir söz konusudur. Zira alt işveren değişikliğine karşı işçilerin çalışmaları yeni alt işveren nezdinde devam etmektedir. Başka anlatımla işçilerin, işyeriyle ilişiği kesilmemekte aksine işçilerini iş yasasından doğan işçilik hakları ve 506 sayılı yasa yönünden sosyal güvenlik hakları yeni alt işverenin işverenliğinde devam etmektedir. Dolayısıyla ihaleyi kazanan her işverenin, işçilerle belirli süreli sözleşme yapması, taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli olduğu anlamında değildir,her ihale döneminde alt işveren değişikliği,işyeri ve işçilerin devri niteliğinde olup,dolayısıyla devir öncesi ve sonrası belirli süreli sözleşmeler bütünleşip belirsiz süreli akdi oluşturmaktadır.” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilerek, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti hüküm altına alınmıştır.
Hüküm, davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde işveren, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yada tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış da olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması ile alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira, asıl işveren ya da alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda asıl işin tabi olduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de, 4857 sayılı İş Kanununun 3. maddesinin açık hükmü karşısında işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı İş Kanununun 2/III. maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3. maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi
işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Esasen bu çözüm tarzı alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girmesinden önce de, alt işverenin işyerinin asıl işveren ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 18.9.2008 gün 2006/ 26306 E, 2008/ 23980 K.)
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda ya da süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerini alarak işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde, alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumunun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Beklenen süreç, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde gerçekleşmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde açıklanmıştır.
Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede, işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki yada fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin, devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir.
Fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır(Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Gerçekten bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Fazla çalışma ücretinden indirim; takdiri indirim yerine kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dosya içeriğinden, davacı tarafça, davacının iş sözleşmesinin, davalı ... Hiz Ltd şirketi tarafından 31.12.2003 tarihinde feshedildiği gerekçesiyle işçilik alacakları talebinde bulunulduğu ve mahkemece, bilirkişi tarafından, belirtilen tarihe kadarki çalışmaya göre hesaplanan rakamlar uyarınca kabul hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır. Davacıya ait işe giriş bildirgesi ve sigortalı hizmet döküm cetvelinden, davacının 01.01.2004 tarihinden itibaren Berk Ltd şirketinde çalışmaya başladığı görülmektedir. Dairemize intikal eden emsal dosya içeriğinden ise Berk Ltd şirketinin 01.01.2004 tarihinden itibaren Karabük Belediyesi Terminal işletmesine ait temizlik işleri ihalesini aldığı hususu çekişmesizdir. Bu durumda, mahkeme gerekçesinde de değinildiği üzere, davacının iş sözleşmesi feshedilmiş değildir. Davacı, önceki alt işverenin ihaleyi alamaması üzerine ihaleyi alan yeni alt işveren
bünyesinde çalışmaya devam etmiştir. Dairemiz yerleşik uygulaması gereğince, alt işverenlerin, ihaleyi alamamaları sonucu değişmesi sonucunda işçilerin ihaleyi kazanan yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya başlamaları hali iş sözleşmesinin feshi olarak değerlendirilmemektedir. Somut olayda, davacı işçi yönünden alt işverenlerin değiştiği, önceki alt işverenin, davacı işçiye fesih bildiriminde bulunmadığı anlaşılmakla, devam eden bir iş sözleşmesi için kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti istenemeyeceğinden bu talepler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabul hükmü kurulması hatalıdır.
Öte yandan, davacı tarafça talep olunup hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmaksızın sonuca gidilmesi bir başka bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 8.3.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.