MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın dava şartı yokluğundan reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı öğretmenlerin müvekkilinin kızına cinsel tacizde bulunduğuna dair Ankara Barosu’na internetten yazı yazmaları sebebiyle Ankara Barosu Çocuk Hakları Kurulu tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulduğunu, ayrıca Ankara Barosu’nun Gazi Üniversitesi Çocuk Koruma Araştırma Uygulama Merkezinden yardım istemesi üzerine Merkezin davalılar ile görüştüğünü, davalıların gerek Uygulama Merkezindeki görüşmelerde gerekse savcılıkta ve mahkemede alınan ifadelerinde müvekkilinin kızına cinsel tacizde bulunduğuna yönelik beyanlarda bulunmaları üzerine merkez sosyal hizmet uzmanı ve psikoloğun da bu ifadelerden etkilenerek doğru olmayan rapor düzenlediğini, diğer kurul üyelerinin de raporu imzaladıklarını, kızın cinsel taciz olayını bir yıl önce anlattığını beyan etmelerine rağmen davalıların ihbarda bulunmadıklarını, okulda yaşanan hırsızlık olayında davalıların paralarının çalınması üzerine davacı ve kızını sorumlu tutup parayı istediklerini, davacının da bunu reddetmesi üzerine intikam almak için suç isnat ettiklerini, müvekkili hakkında açılan davada Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/65 esas sayılı dosyasında Gölbaşı Toplum Sağlığı Merkezinden alınan inceleme raporunda cinsel taciz olayının doğru olmadığının bu hususu öğretmenlerin belirttiklerinin tespit edildiğini, yargılama sonrası verilen beraat kararının da Yargıtay tarafından onandığını, ancak müvekkilinin davalı öğretmenlerin iftira atmaları, Baro’ya ihbarları, değişen aşamalarda verdikleri yalan beyanları sebebiyle tutuklu kaldığını, kızının yanından alınıp yetiştirme yurduna yerleştirilmesi sebebiyle ondan ayrı kaldığını ve toplumda küçük düşürüldüğünü ileri sürerek davalıların her birinden 10.000TL olmak üzere toplamda 30.000TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davalılar Demet ve Bilge’nin sınıf öğretmeni, diğer davalı ...’nin ise rehber öğretmen olduğunu, sınıf öğretmeni olan davalıların nöbetçi oldukları gün zekâ geriliği bulunan ve kaynaştırma öğrencisi olan davacının kızının camı kırması üzerine görüştüklerinde kızın kendilerine babası ile ilgili taciz olayına dair bir şeyler anlatması üzerine durumu rehber öğretmene haber verdiklerini, öğrencinin rehber öğretmene de aynı şeyleri anlatmasından sonra okul idaresine haber verildiğini, Toplum Sağlığı Merkezinden gelen uzmanın taciz vakası saptanmadığı yönündeki raporu üzerine konunun kapatıldığını, Çocuk Hakları Kuruluna başvuruda bulunmadıkları gibi internete de yazı yazmadıklarını, Gazi Üniversitesinden bir yetkilinin arayarak olayı sorması üzerine müvekkillerinin bildiklerini anlattıklarını, savcılık ve mahkemede de bildiklerini söylediklerini, müvekkillerinin ihbarda ve yalan beyanda bulunmadıklarını, görevleri gereği duydukları şüpheli olayı rehberlik öğretmeni ile idareye bildirdiklerini, sonrasının idarenin ve yargının görevi olduğunu, Gazi Üniversitesi raporunun da müvekkillerinin ifadelerinden önce düzenlendiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.02.2015 tarihli ve 2013/379 E., 2015/34 K. sayılı kararı ile; davanın davalı öğretmenlerin Ankara Barosu Çocuk Hakları Kuruluna ve Cumhuriyet Başsavcılığına davacı hakkında kızı Büşra’ya cinsel istismarda bulunduğu konusunda ihbarda bulunmaları üzerine isnat edilen suçtan dolayı davacının tutuklanması, Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanması, çocuğundan ayrı kalması ve toplumda küçük düşürülmesi nedeniyle manevi zarara uğranıldığı iddiası ile açılması sebebiyle dayanağının idari eylem ve hizmet kusuru olduğu, hizmet kusurundan kaynaklı davaların da idari yargıda görülmesi gerektiği, Anayasa’nın 129. maddesinin 5. fıkrasında memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılacağının öngörüldüğü, bu durumda uğranıldığı iddia edilen zarar nedeniyle idareyi temsil eden davalı öğretmenlerin ihbarı görevleri gereği yapmaları sebebiyle haklarında dava açılamayacağı, pasif husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle taraf sıfatı bulunmayan davalılara karşı açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 30.04.2015 tarihli ve 2015/4097 E., 2015/5394 K. sayılı kararı ile; “…Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davalıların Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bir ilköğretim okulunda öğretmen oldukları, okul öğrencilerinden B. E. "nin kendilerine anlattığı olaylar nedeniyle babası olan davacı hakkında ihbarda bulundukları, Cumhuriyet Savcılığınca kamu adına soruşturma ve kovuşturma açıldığı, davacının bu soruşturma ve kovuşturma nedeniyle manevi zarara uğradığı iddiasıyla eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının istemi, davalı kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yerine getirirken meydana gelen bir zarardan dolayı tazminat istemine ilişkin olmayıp, davalıların adli makamlara davacı hakkında bulundukları ihbar nedeni ile davacının kişilik haklarına saldırı oluşturmasından dolayı tazminat istemine ilişkin olması nedeni ile işin esası incelenerek varılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken davanın husumet nedeni ile reddi isabetli olmayıp kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.11.2015 tarihli ve 2015/400 E., 2015/499 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten, öğretmenlerin eğitim ve öğretim görevleri ile birlikte öğrencilerin sorunlarını tespit edip, koruma görevlerinin işlerinin doğası gereği olduğu, kamu görevlisi oldukları tartışmasız olan davalı öğretmenlerin de görevlerini ifa sırasında bir öğrencinin dikkat çeken davranışları üzerine kendisini sorgulamaları sonucunda beyanlarından babası tarafından taciz edildiği kanaatinin oluşması üzerine durumu kamusal görevleri içerisinde rehber öğretmen ve okul idaresine bildirdikleri, davalıların davacıyı savcılığa ihbar veya suç duyurusunda bulunduklarına dair dosyada delil olmadığı gibi, davacının yargılanmasına ve adli makamlar önüne çıkartılmasına yol açan kasti davranışlarının da bulunmadığı, fiillerinin sadece davacının çocuğunu görevleri gereği koruma amacına yönelik olup çocuğun durumunu okul idaresine bildirmekten ibaret olduğu, Anayasa’nın 129. maddesi gereği davalı öğretmenlerin bu davada pasif dava ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davanın dayanağının davalı öğretmenlerin kamu görevi yetkilerini kullanmalarından veya görevlerini yerine getirmelerinden mi, yoksa adli makamlara yaptıkları ihbarlarından mı kaynaklı zarardan doğan tazminat istemine ilişkin olduğu; buradan varılacak sonuca göre davalıların pasif husumet (taraf) ehliyetlerinin olup olmadığı ve mahkemece işin esasına girilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır.
13. Kamu görevlisi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "...kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
14. Kamusal faaliyet de anılan madde gerekçesinde; "Anayasa ve kanunlarda belirlenen usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde belirtilmiştir.
15. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür” hükmü bulunmaktadır.
16. Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarda yer almaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının:
“Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40/3. maddesi “…Kişinin, Resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”
İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”, son fıkrası da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”
Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin 1. fıkrası “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” aynı maddenin 5. fıkrası ise; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”
Hükümlerini içermektedir.
17. Görüldüğü üzere, Anayasa"nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, rücu edilmek şartı ile ancak idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.
18. Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan Devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.
19. Bu Anayasal hükümlerle aynı doğrultuda düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un “Kişilerin Uğradıkları Zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990 tarih 3657 sayılı Kanun"un 1. maddesi ile değişik 1. fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi hâlinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü düzenlenmiştir.
20. Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 129/5. maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.
21. Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup, bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.
22. Yine öğreti ve uygulamadaki hâkim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 tarihli ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı kararı).
23. İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10. Dairesinin 20.04.1989 tarihli ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı kararı).
24. Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır:
25. Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.
26. Şu hâlde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.
27. Memur ve diğer resmi görevliler kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).
28. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekten de Anayasa’nın 125/son fıkrası uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı Anayasa’nın 137/2. maddesinde düzenlenmiştir.
29. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır.
30. Memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da Kanunlardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hâllerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.
31. Zira görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.
32. Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop,Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330).
33. Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 tarihli ve 1965/64 E., 1966/1 K. sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde verdiği 17.03.1986 tarihli ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (Ozansoy, s. 247 vd.; Hukuk Genel Kurulunun 26/09/2001 tarihli ve 2001/4-595 E., 2001/643 K. sayılı kararı)
34. Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
35. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.10.2018 tarihli ve 2017/4-1355 E., 2018/1553 K.; 30.04.2019 tarihli ve 2017/4-1394 E., 2019/494 K., sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
36. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” başlıklı 279. maddesinin 1. fıkrasında; “Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenleme ile de açık ve net bir şekilde kamu görevlilerinin suçu bildirmemelerinin suç olarak cezalandırılması düzenlenmiştir.
37. Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sınıf öğretmeni olan davalılardan ... ve ...’ün nöbetçi oldukları gün davacının kızı Büşra’nın okul camını kırması üzerine, zekâ geriliği bulunan ve kaynaştırma öğrencisi olan Büşra ile konuşmak için yanlarına çağırdıklarında Büşra’nın babasının tacizine ilişkin anlatımları üzerine çocuğun dinlenmesi için durumu diğer davalı rehber öğretmen ...’e bildirdikleri, Büşra’nın rehberlik öğretmenine de aynı şeyleri anlatması nedeniyle okul idaresine haber verildiği, okul idaresine bildirimden sonra Gölbaşı Toplum Merkezi tarafından gelen uzmanlar tarafından düzenlenen 28.09.2007 tarihli raporda herhangi bir taciz vakasının saptanmadığının belirtildiği, ayrıca okul müdürünce 05.09.2007 tarihli yazı ile öğretmenlerden sınıflardaki öğrencilerin taciz olayına maruz kalıp kalmadıklarının araştırılmasının istenmesi üzerine davalı öğretmen ...’ın imzalı aynı tarihli yazı ile öğrencilerin taciz olayına maruz kalmadıklarının bildirildiği, ardından Ankara Barosu Çocuk Hakları Kuruluna yapılan ihbar üzerine Gazi Üniversitesi Çocuk Koruma Araştırma Uygulama Merkezinden destek istenmesinden sonra 07.12.2007 tarihinde çocuğun annesi, istismara uğradığı söylenen çocuk ve öğretmenleri ile yapılan görüşme üzerine değerlendirme raporu düzenlendiği, değerlendirme raporunda davacının kızı Büşra’nın babasının cinsel istismarına maruz kaldığı, yaşadığı ortamda gelişiminin tehlikeli olduğu, acilen korunma altına alınması gerektiğinin bildirildiği ve baba hakkında suç duyurusunda bulunulması kararına varıldığı, akabinde durumun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına intikal ettiği, yapılan soruşturma sonunda davacı hakkında öz kızına karşı cinsel istismar suçundan dolayı iddianame düzenlenerek yargılama yapıldığı, gerek soruşturma gerekse de yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen davalı öğretmenlerin tamamen davacının kızından duyduklarını ifadelerinde anlattıkları ve yapılan yargılama sonucunda davacının beraat ettiği anlaşılmaktadır.
38. Her ne kadar Özel Dairece yaşanan bu süreç sebebiyle davacının isteminin kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yerine getirirken meydana gelen bir zarardan dolayı tazminat istemine ilişkin olmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiş ise de, davacının kızı Büşra’nın babası tarafından cinsel tacize uğradığını öğretmenlerine anlatması üzerine davalı öğretmenler gerekli yerlere durumu bildirmişlerdir. Bu bildirim davalıların hem kamu görevlisi hem de öğretmen olmaları sebebiyle görevleriyle ilgili olup, davacının talebi de bu kapsamda hizmet kusuruna dayanmaktadır.
39. Öğretmenlerin öğrencileri yararına hareket etmesi görevlerinin gereği olduğu gibi bir cinsel istismar olayının yaşandığı veya yaşandığı şüphesinin dahi yetkili makamlara bildirilmesi öğretmenlerin etik ve yasal yükümlülüklerinin gereğidir.
40. Yukarıda açıklanan nedenlerle; somut olayın öğretmen olan davalıların eğitim hizmeti içerisinde öğrencilerini koruma ve gözetme görevinin kapsamında, diğer bir anlatımla kamu görevlisi olan öğretmenlerin görev ve yetkilerini kullanmaları sonucu meydana geldiği anlaşılmaktadır.
41. Hâl böyle olunca; davalıların görevleri dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, eylemin görevleri sırasında ve görevleriyle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlilerine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumet de idareye yöneltilmelidir.
42. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, davacının tazminat talebinin Ankara Barosuna yapılan şikâyet ve sonrası yaşanan olaylardan kaynaklı olduğu, bu iddia içeriğinin davalı öğretmenlerin görevleri sırasında ve yetkilerini kullanırken işledikleri bir kusura dayalı olmadığı, görevin ifası ve yetkisinin kullanılması ile gerçekleşen zarar arasında görevsel bir bağ olmadığı, öğretmenlerin şikâyetlerinin görevleri dışında vatandaş olarak yaptıkları eylemden kaynaklı olduğu, bu nedenlerle kişisel kusurlarına dayandığı ve eldeki davada husumetin davalılara yöneltilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan da davalıların kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu, direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
43. O hâlde usul ve yasaya uygun olan direnme kararı onanmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,
Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.10.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırının düzenlendiği 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) 2. maddede idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davalarının (İYUK 1/1-b) idari yargıda görüleceği hükme bağlanmıştır.
Kamu hizmetinin; yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediği, kamu yararına uygun şekilde işletilip işletilmediği, hizmet kusuru ya da başka bir nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığı konusundaki yargı denetimi konusunda görevli yargı yolu bu hüküm gereğince idari yargıdır.
Hizmet kusurundan söz etmenin mümkün olmadığı hâllerde ise zarar haksız fiilden kaynaklandığından, bu fiilden sorumlu olanlar aleyhine açılacak davalarda adli yargı mahkemeleri görevlidir.
Anayasada, kişinin, resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararın da, kanuna göre, devletçe tazmin edileceği, devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkının saklı olduğu (md. 40/3), memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği (md.129/5), idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu (md. 125/7) düzenlenmiştir.
Bu anayasa hükümlerine de uygun olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinde; Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları kuralı yer almaktadır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusuru, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacaktır. Hizmet kusuru nedeniyle devletin sorumluluğundan söz edebilmek için zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmalıdır. Diğer bir anlatım ile görevin ifası ve yetkinin kullanılması ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.  
“Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.  
Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.  
Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5. maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.03.2015 Tarih, 2013/4-1533 Esas, 2015/1099 Karar sayılı kararı).
Belirtilen bu esaslara uygun olarak meydana gelen zararın hizmet kusurundan kaynaklandığından söz edilemeyecek ise zarar talebinin kaynağı Borçlar Kanunu veya diğer özel Kanunlarda düzenlenen haksız fiil hükümleri olacağı için, doğrudan zarara neden olan veya bu zarardan sorumlu olan kişiler aleyhine adliye mahkemelerinde dava açılabilecektir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili dava dilekçesinde; davalı öğretmenlerin müvekkilinin kızına cinsel tacizde bulunduğuna ilişkin Ankara Barosu’na internetten yazılar yazmaları sebebiyle Ankara Barosu Çocuk Hakları Kurulu tarafından Ankara Cumhuriyet Savcılığı’na ihbarda bulunulduğunu, ayrıca Baro’nun Gazi Üniversitesi Çocuk Koruma Araştırma Uygulama Merkezinden yardım istemesi üzerine merkezin davalılar ile görüştüğünü, davalıların gerek uygulama merkezindeki görüşmelerde gerekse de savcılıkta ve mahkemede alınan ifadelerinde müvekkilinin kızına cinsel tacizde bulunduğuna yönelik beyanlarda bulunmaları üzerine merkez sosyal hizmet uzmanı ve psikologunda bu ifadelerden etkilenerek doğru olmayan rapor düzenlediğini, diğer kurul üyelerinin de raporu imzaladıklarını, bu aşamlar sonrası hakkında kamu davası açıldığını ve beraat ettiğini belirterek tazminat talebine esas olayları açıklamıştır.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davalıların nöbetçi oldukları gün zeka geriliği bulunan ve kaynaştırma öğrencisi olan davacının kızının camı kırması üzerine sıkıntısı olup olmadığı hakkında görüştüklerinde kendilerine babası ile ilgili taciz olayına dair bir şeyler anlatması üzerine durumu rehber öğretmene haber verdiklerini, öğrencinin rehber öğretmene de aynı şeyleri anlattığını, akabinde okul idaresine haber verildiğini, Toplum Sağlığı Merkezinden gelen uzmanın taciz vakası saptanmadığı raporu üzerine konunun kapatıldığını, Çocuk Hakları Kurulu’na başvuruda bulunmadıkları gibi internete de yazı yazmadıklarını, Gazi Üniversitesi’nden bir yetkilinin arayarak olayı sorması üzerine müvekkillerinin bildiklerini anlattıklarını, savcılık ve mahkemede de bildiklerini söylediklerini, Çocuk Hakları Kuruluna kim tarafından yapıldığı bilinmeyen ihbar üzerine Gazi Üniversitesi Çocuk Koruma Merkezinden çocukla yapılan görüşme üzerine düzenlenen raporla çocuğun koruma altına alınmasına ve davacı baba hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiğini, bunun üzerine açılan kamu davasında davacının tutuklandığını, yargılama sonucunda davacının beraat ettiğini ancak müvekkillerinin ihbarda ve yalan beyanda bulunmadıklarını, görevleri gereği duydukları şüpheli olayı rehberlik öğretmeni ile idareye bildirdiklerini, sonrasının idarenin ve yargının görevi olduğunu, herhangi bir müdahaleleri söz konusu olmadığını, bildirmişlerdir.
Cinsel taciz olayıyla ilgili olarak davalı öğretmeler olayı rehber öğretmene ve idareye aktarmışlar ve bu konuda Toplum Sağlığı Merkezinden gelen uzmanın taciz vakası saptanmadığı raporu üzerine konunun kapatılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu konuda okulda yapılan işlemler ve davalıların konuyu idareye aktarmaları yürütülen kamu hizmetiyle ilgili olup öğretmenlik görev ve yetkileri kapsamında işlemler yaptıklarından bu aşamadaki işlem ve beyanlar nedeniyle bu dava açılmış olsa idi açılan davaya bakmaya idari yargı görevli olacaktır.
Davacı bu ilk olay nedeniyle dava açmış olmayıp internet üzerinden Ankara Barosu Çocuk Hakları Kuruluna ihbarda bulunulması ve sonrasında Gazi Ünivesitesi Çocuk Koruma Araştırma Uygulama Merkezinden yardım istenmesi sonucu yapılan işlemler ile suç duyurusunda bulunulması ve bu nedenle kamu davası açılması sebebine dayalı olarak açmıştır.
Davalılar internet üzerinden ihbarda bulunmadıklarını ancak kendilerinin aranması üzerine bildiklerini anlattıklarını beyan etmişlerdir. Davacının iddia ettiği gibi davalılar Ankara Barosu’na internetten ihbarda bulunmuşlar olsa bile öğretmen olan davalılar yönünden yaptıkları bu işlem kamu görevlisinin görev yaptıkları okulda, görev sırasında okul hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlem niteliği taşımadığı diğer bir ifadeyle görevin ifası ve yetkinin kullanılması ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmadığı ve zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmadığı için açılan bu davaya bakmaya idari yargı mahkemeleri değil adli yargı mahkemeleri görevlidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle adli yargı mahkemelerinin görevli olduğuna değinen özel daire kararı gibi direnme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan idari yargı mahkemelerinin görevli olduğu sonucunu içerir biçimde onama yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.