MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.09.2018 gün ve 2017/434 Esas, 2018/286 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 27.02.2020 tarihinde üye ... ile ...’un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Somut olayda, mağdure ..."nin 17 yıl 6 aylık, sanık ..."ın ise 25 yaşında olduğu,
Olay öncesi ınstagramda tanıştıkları, daha sonra buluştukları, minibüs ile pastaneye gittikleri, ordan da sanığın ayarladığı bir eve geçerek orada mağdure beyanına göre sanığın zorla
mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği, mağdurenin himen elastiki, organ sokmaya müsait olduğu, mağdurede çene altında 3 adet 0,3-0,4 cm lik ekimozlar olduğu, cinsel ilişki sonrası sanığın mağdurenin çıplak resimlerini çektiği, bu resimlerden birisinin telefonda ele geçirildiği, cinsel ilişki sonrası sanığın mağdurenin annesini arayarak mağdureye ulaşmaya çalıştığı, anne babasına kızlarının elinde resminin olduğunu söylediği,
Sanığın TCK’nın cinsel istismar suçundan 103/2"den 18 yıl, hürriyetten yoksun kılma suçundan 109/2, 109/3f, 109/5. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasına mahkum edildiği,
Mağdurenin minibüse bindirme, eve götürme ve cinsel ilişkinin zorla olduğunu beyan ettiği, Ancak sanığın tüm gerçekleşmelerin rızaya dayalı olduğunu ve mağdurenin kendisine 19 yaşında olduğunu söylediğini savunduğu,
Olayda Sayın Çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık suçun sübuta erip ermediği hususundadır.
Mağdure ilk beyanında,  sanıkla ınstagramdan tanıştığını, ısrarla buluşma isteğini arkadaşlığı sonlandırmak amacıyla kabul ettiğini, 15.06.2017 tarihinde saat 15 civarı buluştuklarını, bir anda dolmuşa bindiklerini,  şüphelinin kendisini bu yönde zorladığını, şüphelinin minibüste elini tutmaya çalıştığını,  Karabağlar civarında akdeniz pastanesinde bir süre oturduktan sonra, pastanenin yanında bulunan apartmana kendisini soktuğunu,  evin ikinci katına şüphelinin kendisini çıkardığını,  eve girer girmez kendisine sarılmaya çalıştığını, evin yatak odasına ittirdiğini, üstüne çıktığını, öpmeye çalıştığını, kendisini engellemeye çalışmasına rağmen önce tokat attığı, sonra sırtüstü yere düştükten sonra kalkmaya çalıştığını, şüphelinin alnına kafa atarak, ben ne istiyorsam yapacaksın dediğini, kendisini tehdit ederek soyduğunu, 4 adet çıplak fotoğrafını çektiğini, bilahare tekrar üzerine çıkarak tecavüz ettiğini, şüphelinin 10 dakika arayla 3-4 kez kendisi ile birlikte olduğunu, ancak şüphelinin özel bölgesinden sıvı gelip gelmediğini hatırlamadığını bildirmiş,
Mağdure duruşmada da aynı yönde beyanda bulunmuştur.
Sanık savunmasında ise, tüm olayın mağdurenin rızası dahilinde olduğunu, fotoğrafı elinde olduğu için korkarak şikayetçi olduğunu bildirmiştir.
Olayı bizzat gören, herhangi bir görgü tanığı veya kamera görüntüsü bulunmamaktadır.
Mahkeme gerekçeli kararında “her ne kadar sanık aşamalarda üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de, sanık savunmasının doğrulanmaması ve mağdurenin tüm aşamalardaki  samimiyetinden şüpheye düşülecek bir tutarsızlık görülmediği, mağdurenin tüm aşamalarda dosyaya yansıyan ve sanığa iftira atmasına neden olacak  bir husumetinin bulunmadığı ve dahi bir kadının iffetini namusunu nedensiz ortaya atamayacağı gözönüne alındığında, sanık savunmasının kendisini cezadan kurtarmak amaçlı olduğu kanaatine varılarak sanık savunmasına itibar edilmeyerek mağdurenin beyanına itibar edilmiştir” denmektedir.
Dosya kapsamına göre, sanığın ve mağdurun beyanları ile doktor raporu dışında herhangi bir delil bulunmamaktadır.
Mağdura sanığın kendisini zorla minibüse bindirdiğini belirtmekte, ancak neden etraftan yardım istemediğini açıklayamamaktadır. Yine mağdure, eve kendisini sanığın zorla götürdüğünü bildirmekte, gitmemesi durumunda sanığın ne yaptığını  söylememektedir.
Mağdura sanığın kendisine tokat attığını ve alnına kafa attığını bildirmekte, ancak bu hususlar doktor raporu ile doğrulanmamaktadır. Doktor raporuna göre, çene altında küçük 3 tane ekimoz bulunmaktadır. Bu ekimozların ilişki sırasında emme ile oluşabilmesi muhtemeldir. Sanık kendisine tecavüz ederken, mağduren ne şekilde direndiğini, direnmesi ile sanıkta nasıl bir iz, emare kaldığını açıklamamaktadır.
Olay sonrası sanığın mağdurenin annesi, babası ve kardeşini araması üzerine mağdurenin olayı rıza dışı olarak anlatması çok normaldir, ancak bu husus, eve gitme ve cinsel ilişkinin de rıza dışı gerçekleştiği anlamına gelmeyecektir.
Sanık hiçbir şekilde savunmasını ve suçsuzluğunu ispatlamak zorunda değildir, Devlet sanığın suçluluğunu ispatlayacaktır. Mağdurenin herhangi bir delille desteklenmeyen soyut beyanı tek başına sanığın mahkumiyetine esas alınması mümkün değildir.
Bu nedenlerle, eylemin mağdurenin rızası rızası dışında gerçekleştiğinin ispatlanamamasından dolayı, sanığın aşamalarda mağdurenin yaşını 19 olarak kendisine söylediğini de gözeterek hata hükümlerinin değerlendirilmesi ve sonuca göre sanığın beraatine veya TCK’nın 104. maddesi uyarınca reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, TCK’nın 103/2. maddesi uyarınca hükümlülük kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğundan, İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi ile ilgili istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir BAM 15. Ceza Dairesinin 27/12/2018 tarih ve 2018/2971-2079 sayılı kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.