Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı ........ vekilince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 08.03.2016 Salı günü davalı ........... vekili ........ geldi. Davacı ve diğer davalı tarafından gelen olmadı. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı ......... vekili dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili; müvekkilinin, davalıların sürücüsü ve zorunlu mali sorumluluk sigortacısı olduğu araçta yolcu olarak taşınması sırasında davalı sürücünün tam kusurlu olarak neden olduğu trafik kazasında yaralandığını, sürekli işgöremezlik oluştuğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; sürekli iş göremezlik nedeni ile 7.300 TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen; 10.000 TL manevi tazminatın davalı Hasan"dan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 03.05.2013 tarihli dilekçesi maddi tazminat talebini 657.254,42 TL"ye yükseltmiştir.
Davalı Hasan vekili; müvekkilinin, arkadaşı olan davacıyla birlikte gezmek için davacının kasabasına gittiklerini, dönmek üzere yola çıktıkları sırada yolun sağından aniden önlerine çıkan traktör nedeniyle müvekkilinin aracın direksiyon hakimiyetini kaybetmesi nedeniyle kazanın meydana geldiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını öne sürerek, davanın reddini savunmuştur.
Davalı sigorta şirketi vekili; müvekkilinin sigortalının kusuru ve poliçedeki limitle sınırlı olarak sorumlu olduğunu, davacıya 35.679 TL tedavi gideri ödendiğini öne sürerek, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; bilirkişi raporu benimsenerek, maddi tazminat davasının kısmen kabulüne; sürekli iş gücü kaybı için 591.885,09 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan (davalı sigorta şirketi 2.500 TL"den sorumlu olmak üzere) müştereken ve müteselsilen tahsiline, manevi tazminat davasının kabulü ile, 10.000 TL manevi tazminatın davalı Hasan"dan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı Hasan vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına, dava dilekçesinde müştereken ve müteselsilen talepte bulunulmasına, manevi tazminatın takdirinde BK."nun 47. maddesindeki (6098 s. TBK. md. 56) özel haller dikkate alınarak hak ve nesafet kuralları çerçevesinde hüküm kurulmuş olmasına göre, davalı Hasan vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, Borçlar Kanunu"nun 46. maddesi (6098 sayılı TBK m. 54) gereğince çalışma gücü kaybı nedeniyle maddi tazminat ve 47. maddesi (TBK m. 56) gereğince manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacının berber dükkanı işlettiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ....... 17.01.2011 tarihli yazısı ile bildirilen yıllara göre gelir miktarı üzerinden tazminat hesabı yapılmıştır. Oysa ki dosya kapsamındaki gelir vergisi beyannamesinden basit usule tabi, küçük çapta bir berber dükkanı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının maluliyetinden sonra iş yerinin çalışmaya devam edip etmediği araştırılarak, çalışmıyor ise önceki yıllarda davacının kişisel katkısının -emek katkısı- parasal karşılığının tespit edilmesi, başka bir deyişle iş yerinde aynı şekilde çalışacak bir kişiye ödenmesi gereken ücretin tespit edilerek, belirlenen bu gelir üzerinden iş göremezlik zararının hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3-Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda mülga 818 sayılı BK."nun 43.(6098 sayılı TBK. md. 51) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Hatır taşımasından ya da kullanmadan sözedebilmek için yaralanan ya da ölen karşılıksız taşınmış olmalıdır. Taşınan veya kullananın yararının sözkonusu olduğu durumda hatır taşıması ilişkisi gündeme geleceğinden işletenin sorumluluğu genel hükümlere göre değerlendirilecek ve ödenceden indirim yapılacaktır. Bu bakımdan hatır taşıma ilişkisinin değerlendirilmesinde taşıma ya da kullanmanın kimin çıkar ve yararına olduğunun saptanması önemlidir. Yarar ekonomik olabileceği gibi, ortak toplumsal değerleri de ilgilendirebilir. Ancak taşıma ve kullanmada işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin bir çıkarı veya yararının bulunması halinde hatır taşımasından sözedilemeyecektir. Ayrıca hakim tazminattan mutlaka indirme yapmak zorunda değilse de bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir.
Somut olayda, davacı ile davalıya sigortalı aracın sürücüsünün arkadaş oldukları, kaza sırasında da birlikte davacının köyüne gezmeye gittikleri anlaşılmaktadır.
Bu durumda, olayda hatır taşımasının var olduğunun anlaşılmasına göre, mahkemece, bu husus gözetilerek mülga 818 sayılı BK."nun 43. maddesine (6098 sayılı TBK. md. 51) göre, belirlenen tazminattan takdir edilecek oranda hakkaniyete uygun olarak hatır taşıması indirimi yapılması gerekirken bu husus göz ardı edilerek karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı Hasan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı Hasan vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 08.03.2016 gününde Üye S.N.Canpolat"ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Taraflar arasındaki tazminat davasında davacının maddi tazminat davasının kabulüne dair verilen kararın davalı ...... tarafından temyizinin dava dilekçesinde müştereken ve müteselsilen talepte bulunulduğu gerekçesiyle kısmen reddine ilişkin bozma ilamının 1 nolu bendine aşağıda açıklanan nedenlerle katılamıyoruz.
Davacı vekili dava dilekçesinde yolcu olarak bulunduğu araçta iken meydana gelen trafik kazasında yaralandığını, davalı sürücünün Jandarma tarafından düzenlenen şüpheli ifade tutanağında "aracı hızlı kullandığını, davacının kendisini ikaz etmesinin ardından yola çıkan traktöre çarpmamak için diresiyonu kırdığını ve direksiyon hakimiyetini kaybettiğini" beyan ettiğini, olayla ilgili ceza davasının derdest olduğunu belirterek sürekli işgöremezlik tazmiantı talep etmiş,
Kaza tespit tutanağında sürücü ........"ın kusurlu olduğu belirtilmiş,
Ceza davasında alınan 08.12.2010 tarihli ........."ın mağdur ........"ın yola her an bir traktörün çıkabileceği ikazına rağmen hızını mahal şartlarına göre ayarlamadan seyrini sürdürmesi, yola intikal eden traktörü farkettiğinde, hızının etkisi neticesi aldığı fren ve direksiyon tedbirinde başarılı olmaması nedeniyle kazaya sebebiyet vermekle asli derecede, sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen traktör sürücüsünün tali derecede kusurlu olduğu belirtilmiş,
Eldeki davada 20.02.2012 tarihli ...... tarafından düzenlenen raporda da aynı gerekçelerle davalı sürücünün %75, sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen traktör sürücüsünün %25 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş,
Davacı vekili 04.04.2012 tarihli dilekçesi ile açıkça "davalı ......"ın kazada %75 oranında kusuru bulunduğunu tespit eden rapora bir diyeceği olmadığını" bildirmiş, mahkemece de bu kusur oranı benimsenmiştir.
Aktüerya bilirkişi raporunda ise olayda davacının kusuru olmadığından hesaplanan tazminattan indirim yapılmadığı belirtilmiştir.
Davalılardan araç maliki ve sürücüsü olan ........ 2918 sayılı Kanunun 85 ve 86.maddesi ile BK"nun 41.maddesi, diğer davalı ....ise 2918 sayılı Kanunun 91.maddesi gereğince sürücünün kusuruna isabet eden oranda zarardan müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.
Müteselsil sorumluluk, Kanundan doğan müteselsil borçluluğun bir türü olup aynı zararın oluşumunda rolü olan birden fazla kimsenin tazminatın tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu ve zarar görenin dilediği sorumludan tazminatın tamamını veya bir kısmını talep edebileceği sorumluluk türüdür.
Zarar gören, zararın tamamını veya bir kısmını dilediği sorumlu veya sorumlulardan talep edebilir.
Olay ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK 50.madde 1.fıkra hükmü "Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer"an medhali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsil mesul olurlar" şeklindedir.
Birden fazla kimseyi müteselsil sorumlu tutmak isteyen zarar gören, bu kimselere karşı dava açarken bu niyetini göstermesi, dava dilekçesinden müteselsil sorumlu tutmak istediği kişiyi göstermesi gerekir. Hakim tarafların iddia ve savunmalarıyla bağlı olup teselsülden yararlanma hakkı zarar görene ait olduğundan zarar gören bu hakkkı kullanmadıkça mahkeme onun yararına teselsül kuralını kendiliğinden uygulayamaz.
Dava dilekçesindeki ifadelerden davacının 818 sayılı BK"nın 50.maddesine göre birlikte sorumlu tutma niyeti anlaşılıyorsa müteselsil sorumluluğa hükmedilmelidir.
Ancak dava dilekçesinde davalı veya davalıların tam kusurlu olduğunu iddia ederek dava açan davacı sonradan dava dışı kişinin kusuruna isabet eden tazminat miktarının da müteselsil sorumluluk nedeniyle davalıdan tahsilini talep edemez.
Böyle bir talep HMK"nın 319. maddesi gereğince iddianın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.
Bu husus HGK"nın 24.6.1983 tarih 1981/9-533 Esas 1983/724 Karar sayılı kararı ile "Birden çok kimsenin birlikte neden oldukları zarardan sorumluluklarını düzenleyen BK."nun 50.maddesi ya da birden çok kimsenin değişik nedenlerle meydana getirdikleri aynı zarardan sorumluluklarını düzenleyen BK"nun 51.maddesi uyarınca ve aynı Yasanın 142.maddesi hükmüne dayanarak davacı, zararının tümünü müteselsil sorumlulardan biri aleyhine açacağı bir dava ile isteyebileceği gibi sorumluların hepsi aleyhine açacağı tek bir dava ile de talep edebilir.
Ancak, aynı Yasanın 141.maddesi gereğince teselsül, ister yasadan, ister sözleşmeden doğmuş olsun, bu kuraldan yararlanma hakkı sadece zarara uğrayanın, daha geniş bir deyim ile alacaklınındır. Zarara uğrayan (alacaklı), bu hakkını kullanmadıkça, yani müteselsilen tahsil isteğinde bulunmadıkça, mahkeme resen onun yararına teselsül kuralını uygulayamaz. Çünkü Hakim istek ile bağlı olup, istek dışı karar veremez. Usulün 74.maddesi buna engeldir" şeklinde kabul edilmiştir.
Dava dilekçesinde sadece davalı ...... ile diğer davalı Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortacısı olan ...... arasındaki müşterek ve müteselsil sorumluluğa dayanılmış olup dava dışı traktör sürücüsünün fiili nedeniyle müşterek ve müteselsil sorumluluk iddiasına dayanılmadığından davalının hesaplanacak tazminatın %75 oranındaki kusuruna isabet eden miktardan sorumlu tutulması gerekirken tazminatın tamamından sorumlu tutulmasına ilişkin kararın bozulması gerektiği gerekçesi ile bozma ilamının (1) nolu bendindeki davalının temyiz itirazının dava dilekçesinde müştereken ve müteselsilen talepte bulunulduğu gerekçesiyle reddine ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyım.