Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/1178 Esas 2020/3308 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1178
Karar No : 2020/3308

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2574, K:2019/4234 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesinin davacı şirket şebekesinde ses çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlendiği bölümü ile 2., 3. ve 4. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2574, K:2019/4234 sayılı kararıyla;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, görev alanına giren konularda uygulama usûl ve esaslarını belirlemek, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği, ayrıca Kurumun, tüketici menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri de alacağı, Kurumun uzlaştırma prosedürü çerçevesinde erişim anlaşmaları için uygun görülen hüküm, koşul ve ücretleri belirleme ve geçici arabağlantı ücretlerini tespit etme ve referans arabağlantı teklifinde değişiklik yapılmasını isteme, değişiklik talebinin yerine getirilmemesi durumunda değişikliği resen yapma, değiştirilen referans arabağlantı tekliflerini onaylama yetkisinin de bulunduğu;
Uyuşmazlığa konu olay incelendiğinde, 2004 yılında 15,6 Kr/dk seviyesinde olan çağrı sonlandırma ücretinin 2010 yılına kadar 3,13 Kr/dk seviyesine düştüğü, 2010 yılında belirlenen bu ücretin 2013 yılına kadar değişiklik yapılmaksızın uygulandığı, çağrı sonlandırma ücretlerinin değişen pazar şartları çerçevesinde gözden geçirilmesi ihtiyacının ortaya çıkması üzerine alınan … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 1. maddesi ile, davacı şirkete yönelik çağrı sonlandırma ücretinin 2,50 Kr/dk; 2. maddesi ile çağrı başlatma ücretinin 2,50 Kr/dk, on-net çağrı ücretinin ise 4,28 Kr/dk olarak belirlendiği; 3. maddesinde, bu Kurul kararının ilgili işletmecilere tebliğ edilmesini müteakip yedi gün içinde ilgili işletmecilerin, internet sayfalarında bu ücretleri içeren Referans Erişim/Arabağlantı Tekliflerini kolay ve sürekli erişilebilir bir biçimde yayımlamasına;
4. maddesinde ise, … tarih ve … sayılı Kurul kararının (… sayılı Kurul kararı) 3. maddesinde yer alan “5,35/3,13” ifadesinin “4,28/2,50” şeklinde değiştirilmesine karar verildiği;
İşletmecilerin, kendi şebekelerinde sonlandırılan çağrılar için diğer işletmecilerden talep ettikleri sonlandırma ücretinin yüksek olmasının, çağrı gönderen işletmecilerin maliyetlerinin yükselmesine neden olduğu; bu sebeple sonlandırma ücretlerinin düzenlenmesinin, işletmecilerin piyasada rekabet edebilecek noktaya gelmeleri, abonelerine farklı ve kaliteli hizmetler sunabilmeleri, ücretlerdeki düşüşün son kullanıcı tarifelerine yansıması ve nihai olarak tüketicilerin daha uygun fiyatlar ile hizmet alabilmelerinin sağlanması yoluyla tüketici refahının artırılması bakımından önem arz ettiği;
Hem çağrı sonlandırma hem de çağrı başlatma piyasasında etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olduğuna karar verilen davacı şirkete, referans erişim teklifleri hazırlama ve yayımlama yükümlülüğünün yanında tarife düzenlemelerine (maliyet esaslı) tâbi olma yükümlülüğü de getirildiği; Davacı şirkete, çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma piyasalarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin Kurul kararıyla getirilen yükümlülükler ile mevzuat kuralları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirket tarafından Kuruma sunulacak referans erişim teklifinde yer alan ücretlerin, tarifelere ilişkin ilkeler çerçevesinde maliyet esaslı olarak belirlenmesi gerektiği;
Dava konusu Kurul kararında yer alan ücretlerin nasıl belirlendiği hususunun araştırılmasına yönelik Dairelerinin 22/01/2014,12/06/2014 tarih ve E:2013/2574 sayılı ara kararlarına verilen cevapların dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ile birlikte incelenmesi sonucu;
AB ülkelerine paralel bir şekilde ülkemizde de mobil arabağlantı ücretleri arasında pazar payları göz önünde bulundurularak bir asimetrinin öngörüldüğü, bu asimetrinin zaman içinde azalmasının ve ücretlerin giderek maliyetlere yaklaşmasının hedeflendiği, AB ülkelerindeki ücretlerin ülkemize göre yüksek olmasının henüz maliyet esaslı belirleme yapılamamış olmasından kaynaklandığı, ülkemizde arabağlantı ücretlerinin belirlenmesinde maliyet esasının dikkate alındığı, arabağlantı ücretlerine ilişkin maliyet hesaplamalarında Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA) projesi kapsamında Tera Danışmanlık şirketi tarafından hazırlanan maliyet modelinin kullanıldığı, bu kapsamda "aşağıdan yukarıya uzun dönem artan maliyetler" (LRIC) modelinin benimsendiği, modelde yıllara ve kullanım miktarına göre maliyetlerin azalmasının öngörüldüğü ve maliyet temelli bir yaklaşımın benimsendiği, nitekim gelişen teknoloji ve artan trafik sebebiyle maliyetlerin sürekli düştüğü, maliyet çalışmalarında trafik yoğunluğu, abone sayısı, baz istasyonu sayısı, TRx sayısı vb. birçok verinin dikkate alındığı, diğer ülke uygulamalarının ise uygun olduğu ölçüde dikkate alındığı, davacı şirketin 2012 yılı verileri dikkate alınarak söz konusu model üzerinden yapılan hesaplamada çağrı sonlandırma maliyetinin 2,09 Kr/dk olarak tespit edildiği, bu veri dikkate alınarak çağrı sonlandırma ücretinin 2,50 Kr/dk seviyesine düşürülmesine karar verildiği, dava konusu Kurul kararında yer alan diğer ücretlerin belirlenmesinde de bu verinin dikkate alındığının anlaşıldığı;
Davacı şirketin hem çağrı sonlandırma hem de çağrı başlatma piyasalarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu ve uygulamada yeknesaklığın sağlanması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu Kurul kararı ile, çağrı sonlandırma ücretinin yanında, çağrı başlatma, on-net çağrı ve … sayılı Kurul kararında yer alan üst sınıra ilişkin düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık görülmediği;
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu Kurul kararında yer alan ücretlerin belirlenmesine ilişkin süreçte, sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamında gerçekleştirebilmesini sağlamak amacıyla, uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alındığı, tarifelere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir yaklaşım sergilendiği, davacı şirket tarafından da aksini ortaya koyacak herhangi bir raporun sunulamadığı görüldüğünden, dava konusu Kurul kararının iptali istenilen kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı;
Öte yandan, davacı şirket tarafından on-net çağrı ücretinin çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma ücretlerinin toplamı olarak belirlenmesi gerektiğinin iddia edildiği;
Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmeciler tarafından sunulan hizmetlerin temel olarak, çağrı başlatma, çağrı sonlandırma ve şebeke içi çağrı hizmeti olduğu;
Bir işletmecinin abonesinin diğer işletmecinin abonesini arayabilmesi için trafiğin arabağlantı noktasına kadar arayan abonenin işletmecisi tarafından taşınmasının çağrı başlatma, trafiğin arabağlantı noktasına ulaşmasından sonra aranan abonenin işletmecisi tarafından alınıp kendi abonesine kadar ulaştırmasının ise çağrı sonlandırma hizmetini ifade ettiği;
Şebeke içi çağrının ise, işletmecinin bir abonesinin yine işletmecinin başka bir abonesini araması durumunda, çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma hizmetlerinin aynı işletmeci tarafından gerçekleştirilmesini ifade ettiği;
Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) sunan işletmeciler açısından, SMŞH abonesinden başlayıp yine SMŞH abonesinde veya …abonesinde sonlandırılan çağrıların da şebeke içi (on-net) çağrı olarak değerlendirildiği;
Bu durumda, … tarafından SMŞH işletmecilerinden talep edilecek ücretlerin, on-net çağrı ücreti olarak adlandırıldığı;
Şebeke içi çağrı sürecinin, bir nevi çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma faaliyetlerinin birleşiminden oluştuğu kabul edilmekte ise de, haberleşme hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilebilmesi için tasarlanan şebeke yapısından dolayı, şebeke içinde gerçekleştirilen bir çağrının şebekede izleyeceği yolun daha kısa ve bağlantı sırasında kullanılan ekipman sayısının daha az olduğu, bu itibarla, şebeke içi çağrı maliyetinin çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma hizmetinin ayrı ayrı şebekelerde verildiği durumlarda ortaya çıkan çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma maliyetleri toplamından daha düşük olduğunun açık olduğu;
Davalı idare tarafından, Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Projesi (IPA) kapsamında, ülkemiz mobil şebeke işletmecileri için hazırlanan arabağlantı maliyet modeli sonuçları dikkate alınarak, şebeke içi (on-net) çağrı ücretlerinin, çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma hizmetleri maliyetleri toplamından daha düşük bir seviyede olacak şekilde, çağrı sonlandırma ücretlerinin 1,71 katı olarak belirlendiği, söz konusu oranın belirlenmesinde, davacı şirketin kendi abonelerine sunmuş olduğu şebeke içi çağrı hizmeti karşılığında dakika başına ortalama gelirlerinin ve uluslararası uygulamaların dikkate alındığının anlaşıldığı;
Şebeke içi çağrı ücretinin, çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma ücretlerinin toplamından daha düşük olması yönünde uluslararası uygulamaların bulunduğu, nitekim, mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazarının tanımlandığı Slovenya'da etkin piyasa gücüne sahip işletmeciye ait on-net çağrı ücretlerinin, çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma ücretleri toplamından düşük olacak şekilde çağrı sonlandırma ücretinin 1,5 katı olarak belirlendiğinin görüldüğü;
Diğer taraftan, SMŞH işletmecisinin abonesi tarafından başlatılan çağrının yine SMŞH abonesinde veya davacı şirket abonesinde sonuçlanmasını ifade eden on-net çağrı ücretinin, çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma ücretinin toplamı olarak belirlenmesinin, SMŞH işletmecilerinin ilgili piyasada rekabet edebilmelerine imkân tanımayacağının açık olduğu;
Ayrıca, davacı şirketin mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasaları ile mobil şebeke çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu, diğer iki işletmecinin ise sadece mobil şebeke çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunda oldukları dikkate alındığında, işletmeciler arasında tam bir eşitlik durumunun söz konusu olmadığı görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, erişim ve çağrı başlatma piyasalarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmelerine ilişkin Kurul kararının iptal edildiği, ücretlerin maliyet esaslı belirlenmediği, davanın açılmasından bu yana geçen yedi yıllık sürede pazarda meydana gelen değişikliklerin dikkate alınmadığı, davalı idarenin beyanlarına göre karar verildiği, bilirkişi incelemesi taleplerinin karşılanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 11/12/2019 tarih ve E:2013/2574, K:2019/4234 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 21/12/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY
X- 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek Kurumun görevleri arasında sayılmıştır.
Pazar Analizi Yönetmeliği'nin "Pazar analizi süreci" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, pazar analizlerinin en geç üç (3) yılda bir tekrarlanacağı, 3. fıkrasında ise, Kurum'un pazar analizi dokümanının geçerlilik süresini, konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini belirtmek kaydıyla 3 yıla kadar uzatabileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, Kurum tarafından yapılan pazar analizlerinin en geç üç yılda bir tekrarlanması gerektiği, ancak, Kurum'un pazar analizi dokümanının geçerlilik süresini üç yıla kadar uzatabileceği, başka bir anlatımla, mevzuatta öngörülen üç yıllık süre geçtiği hâlde geçerlilik süresi uzatılmayan pazar analizi dokümanlarının geçerliliklerini kaybedeceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirkete referans erişim teklifleri hazırlama ve yayımlama yükümlülüğü getiren pazar analizi dokümanının onaylanmasının üzerinden yaklaşık 3,5 yıl geçtikten sonra, söz konusu dokümana dayalı olarak hazırlanan Referans Erişim Teklifi'nin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … (… sayılı Kurul kararı) sayılı kararı ile onaylandığı, ancak, söz konusu işlemin tesis edildiği tarihte yeni pazar analizi yapılmadığı gibi, eski pazar analizi dokümanının geçerlilik süresinin de uzatılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, mevzuatta öngörülen üç yıllık süre geçtiği hâlde, geçerlilik süresi uzatılmayan pazar analizi dokümanının … sayılı Kurul kararının tesis edildiği tarihte geçerliliğini yitirdiği görüldüğünden, söz konusu dokümana dayalı olarak tesis edilen bu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenle, … sayılı Kurul kararına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.