BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2019/1564 Esas 2021/825 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1564
KARAR NO: 2021/825
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/02/2019
NUMARASI: 2016/540 E - 2019/172 K
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 18/03/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğunu, davacının davalı şirkete başvurarak sayacın bozulduğunu bildirdiğini, 16/03/2016 tarihinde tutanak düzenlenerek sayacın değiştirildiğini, davacının tüm faturalarını düzenli ödediğini, ancak davalı şirketçe davacı tarafın sanki 12 aydır karşılık kazanma amacı taşır gibi işlem yapıldığını, sayaca ait kaçak elektrik bedeli ile ilgili mevzuat gereğince ve elektriğin kesilmemesi için 15/04/2016 tarihinde davalı şirketle taksit protokolü imzalanmış olup 34.630,31 TL fatura bedelinin ilk taksiti olan 7.145,83 TL tutarın ödendiğini, kalan taksitler ödenmeye devam ederken davacıya bu kere de 101.956,20 TL kaçak ek tahakkuk bedelinin tanzim edildiği, davacı tarafın işbu ek tahakkuktaki 244.000 kwh tüketimin yüksek olması nedeniyle davalı şirkete başvurduğunu, ancak olumsuz cevap aldığını, sayaç değiştirme, ölçü ve mühür tutanaklarının abonelik dosyasında mevcut olduğunu, davalı şirketçe sayaç sökme takma değişim ve mühürleme tarihlerinin esas alınması gerekirken 12 ay üzerinden keyfi hesaplama yapmasının kabul edilemez olduğunu, EPDK 29/12/2005 karar tarihli 622 karar numaralı kurul kararında M:1/B süre ile ilgili düzenlemede en ilgili sayaçla en son yapılan işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan sürenin esas alınması gerektiği ve bu sürenin 90 günü geçemeyeceğinin bildirildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 29. Maddesinde de doğrul bulgu ve belgenin olmadığı durumlarda en fazla 90 günlük sürenin esas alınmasının gerektiğinin bildirildiğini beyan ederek 08/06/2016 tarihi itibariyle davacı tarafın sayacına kör tapa vurulma suretiyle kesilen elektriğin aktif hale getirilmesi ve muhtemel icra takiplerinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararının verilmesini, ilgili ... nolu aboneliğe kaçak ve kaçak ek tahakkuk bedeli adı altında düzenlenen toplam 136.586,51 TL bedelin ve bu bedele uygulanan faizlerin iptaline ve böyle bir borcun olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; husumetin ...'a yöneltilmesi ve davanın ...'a ihbar edilmesi gerektiğini, HMK 389. Maddesinde öngörülen hallerin gerçekleşmemiş ve davacı vekilinin sayılan hallerin varlığının kuvvetle muhtemel olduğunu ispat edemediğinden dolayı davanın ve ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davanın ...'a ihbar edildiği,... tarafından davaya feri müdahale talebinde bulunulduğu görülmüştür. Sayaç laboaratuvar raporunda ve buna istinaden kaçak tutanağında, sayaca şönt yapılarak müdahale edildiği ve tüketim kaydetmesinin engellendiği belirlenmiştir. Mahkeme, alınan ilk bilirkişi kök ve sonra alınan 2. ek raporunda;davacının kaçak kullanımı nedeniyle davalı şirketçe davacı taraf adına düzenlenmiş olan 18/04/2016 tarihli, 2016/04 dönemli ve ... seri nolu fatura ile 42.312 kwh kaçak elektrik tüketim miktarına istinaden davacı tarafa tahakkuk ettirilmiş olan 34.305,10 TL kaçak elektrik tüketim bedelinin hatalı olduğu, ... nolu kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden davacı tarafa tahakkuk ettirilmesi gereken kaçak elektrik tüketim miktarının 9.386,40 kwh olması gerektiği ve bu doğrultuda hesap edilen kaçak elektrik tüketim bedelinin 7.610,15 TL olduğu, yine davalı kurumca davacı taraf adına düzenlenmiş olan 20/05/2016 tarihli, 2016/05 dönemli ve ... seri nolu fatura içeriğindeki 244.214,00 kwh ek tüketim miktarına istinaden davacı tarafa tahakkuk ettirilmiş olan 101.956,20 TL kaçak elektrik tüketim bedelinin de hatalı olduğu, ek tüketim miktarının 194.977,699 kwh olması gerektiği ve bu doğrultuda davacı tarafa tahakkuk ettirilmesi gereken bedelin 82.152,64 TL olduğunun belirlendiği, başka bilirkişiden alınan kök ve ek raporda ise; Kaçak Hesabı; Kaçak süresi : 16/03/2016 - 08/04/2016 tarihleri arası 24 gün Enerji miktarı : 24 gün x 712 kwh/gün = 17.088 kwh Tenzil tüketim : 7.584 kwh Tahakkuku yapılacak tüketim : 17.088 - 7.584 = 9.504 kwh Enerji bedeli : 9.504 kwh x 0,212389 = 2.018,55 TL Dağıtım bedeli : 9.504 kwh x 0,115137 TL/kwh = 1.094,27 TL PSH bedeli : 9.504 kwh x 0,007233 TL/kwh = 68,74 TL İletim bedeli : 0 TL Kayıp bedeli : 0 TL Enerji fonu : 0,01 x (2.018,55 + 68,74) = 20,87 TL TRT payı : 0,02 x (2.018,55 + 68,74) = 41,74 TL BTV : 0,01 x (2.018,55 + 68,74) = 104,36 TL Cezalı bedel : (2.018,55 + 1.094,27 + 68,74) x 1 = 3.181,56 TL (daha önceden kaçak tutanağı var) Ara toplam : 6.530,08 TL KDV : 0,18 x 6.530,08 TL = 1.175,42 TL Tahakkuk toplamı : 7.705,49 TL Ek Tahakkuk Hesabı; Ek tahakkuk süresi : 10/04/2015 - 16/03/2016 tarihleri arası 343 gün Enerji miktarı : 343 gün x 712 kwh/gün = 244.214 kwh Tenzil tüketim : 49.182 kwh Tahakkuku yapılacak tüketim : 244.214 - 49.182 = 195.032 kwh Enerji bedeli : 195.032 kwh x 0,209004 = 40.762,47 TL Dağıtım bedeli : 195.032 kwh x 0,115137 TL/kwh = 22.455,39 TL PSH: 0 TL İletim bedeli : 0 TL Kayıp bedeli : 0 TL Enerji fonu : 0,01 x 40.762,47 = 407,63 TL TRT payı: 0,02 x 40.762,47 = 815,25 TL BTV : 0,01 x 40.762,47 = 2.038,12 TL Ara toplam : 66.478,87 TL KDV : 0,18 x 66.478,87 TL = 11.966,19 TL Tahakkuk toplamı : 78.445,06 TL Yapılan hesaplamalara göre davacının, davalı tarafa borcu 7.705,49 + 78.445,06 = 86.150,55 TL olduğu nun belirtildiği ,davaya konu sayacın tutulan tutanak uyarınca müdahaleye uğradığı,davacının kaçak elektrik tüketiminde bulunduğu 08/02/2018 tarihli rapor ve ek raporun itirazlar oğrultusunda ve itirazları kapsar mahiyette olduğu ,kaçak tüketimini sabit olduğu ve davacının kaçak ek tahakkukundan da sorumlu olduğu; davacı tarafa 34.630,31 TL kaçak tahakkuk, 101.956,20 TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere fatura edilen 136.586,51 TL nin ;bilirkişi raporu yarınca hesaplanan ,tahakkuk toplamı 7.705,49 TL , tahakkuk ek toplamı 78.445,06 TL olmak üzere toplam 86.150,55 TL den sorumlu olduğu bu hali bakiye 50.435,96 TL'sinden borçlu olmadığı gerekçesiyle ; "Açılan davanın kısmen kabulüne, davacının davalı tarafından (kaçak tahakkuk ve ek tahakkuk) fatura edilen toplam 136.586,51 TL tutarın 50.435,96 TL'sinden borçlu olmadığının tespitine,fazlaya ilişkin talebin reddine, davanın icra takibinden önce açıldığı anlaşılmakla İİK 72/5 maddesi uyarınca davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine" karar vermiştir. Kararı davacı vekili ile davalı vekili ayrıca feri müdahil ... vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde;davanın tamamı yönünden talebin kabulü gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasınıtalep etmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde ;davanın reddi gerektiğini,bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini,aksi kanıtlanmadıkça tutanak ve kurulu güç ve aşım değerleri baz alınarak hesaplama yapılması gerektiğini,kararın kaldırılmasını talepetmiştir. Son celse mahkemece ihbar olunan ...'ın uyap kayıtlarında sıfatının feri müdahil olarak düzeltilmesine karar verildiği, feri müdahil ... vekili tarafından istinaf harçları yatırılarak davalı ... yanında istinaf talebinde bulunulduğu görülmüştür. Feri müdahil ... istinaf dilekçesinde;eksik inceleme ile karar verildiğini,hükme esas bilirkişi raporunundaki hesaplamaların hatalı olduğunu,sayacın üst kısmına mıknatıs konularak sayacın uyutulduğunu ve kayıt yaptırılmadığının belirlenmesi nedeniyle kaçak tutanağı tutulduğunu,raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Farklı bilirkişilerden alınan raporlarda 1.ve 2.bilirkişilerin davacının borçlu olduğu tutara ilişkin sonuç olarak hesaplamalarında ilk bilirkişi 82.152,64 TL olarak hesaplamasına rağmen,hükme dayanak 2.bilirkişinin ise 86.150,55 Tl borçlu olduğunu belirlemiş olmakla,raporlar arasında 4.000,00 TLya yakın bir farklılık ortaya çıktığı ,raporlar arasındaki çelişki giderilmeden ve bu husus gerekçede tartışılmadan karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemece alınan ilk ve ikinci bilirkişi raporlarının kök ve ek raporları arasında 4.000 TL ya yakın fark bulunduğu,bu durumda ilk bilirkişi 82.152,64 TL olarak hesaplamasına rağmen,hükme dayanak 2.bilirkişinin ise 86.150,55 Tl borçlu olduğunu belirlemiş olmakla,raporlar arasında ortaya çıkan farklılık açısından , raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesi usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Bu nedenle bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi yönünden başka bir bilirkişiden yeniden rapor alınması gerektiğinden, davacının, davalının ve feri müdahilin istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereğince kaldırılarak dosyanın mahkemesine geri gönderilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının, davalının ve davalı yanında feri müdahilin istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.18/03/2021