MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 04/05/2009 tarihinde müşteri temsilcisi olarak davalı ............"nin Ankara Bölge Müdürlüğü binasında fiilen ................... personeli olarak taşeron firma .... elemanı olarak gösterilmek suretiyle müşteri temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, 31/07/2011 tarihine kadar çalışmasına burada devam ettiğini, ................... yetkilileri tarafından diğer davalı ..................."nın taşeronu olan ..... şirketi bünyesinde Bingöl"de çalışma teklif edildiğini, ................... yetkililerinin gözetiminde yapılan mülakatta başarılı olanlara Bingöl ilinde daha iyi koşullarda iş teklif edildiğini, davacının bunu teklifi kabul ettiğini, ..... A.Ş isimli şirket bünyesinde gözükeceği için .... isimli şirketten istifa ederek ayrılması gerektiğinin bildirildiğini, zorunlu olarak matbu istifa dilekçesini imzaladığını, gerçek iradesinin aynı işverene ait başka bir işyerine nakledilmeyi kabul etmek olduğunu, hiç ara vermeden 01/08/2011 tarihinde Bingöl"de çalışmaya başladığını, ilk başlarda vaat edilen zamlı ücretin ödendiğini, daha sonra maaşının düşürüldüğünü, 07/06/2012 tarihinden itibaren ..... şirketi nezdinde Yozgat ilinde görevlendirildiğini, 10/11/2014 tarihinde sözlü olarak iş akdinin feshedildiğini, fesih bildiriminin yazılı yapılmadığını, davacının gerçekte davalı ..................."nın işçisi olduğunu, muvazaalı olarak diğer şirket çalışanı olarak gösterildiğini, feshin geçerli olmadığını beyan ederek davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılardan ..... vekili, davacının 01/08/2011-10/01/2014 tarihleri arasında takım lideri olarak çalıştığını, yönetimsel kararlar sebebi ile iş akdinin feshedildiğini, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, fesih ihbarnamesinin davacı tarafından imzalandığını, davacının pek çok defa uyarı aldığını, feshin son çare olma ilkesine uyulduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı ............. vekili, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, çağrı merkezinde çalışacak personelin ................... tarafından belirlendiği ve ..................."nın belirlediği personel ile yüklenici personelinin çağrı merkezinde birlikte görev yaptıkları anlaşılmakla davalılar arasında yasanın belirlediği şekilde alt işveren-üst işveren ilişkisinin bulunmadığı, davalı ..... firmasının diğer davalı ..................."dan aldığı çağrı hizmetinde münhasıran kendi işçilerini çalıştırmadığı, ..................."nın belirlediği işçilerle çalışma yaptığı ve bu nedenle aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının başlangıçtan itibaren davalı ............"nin işçisi olduğu, davacının asıl işvereninin ................... olması, asıl işveren tarafından iş akdinin yasada belirtildiği şekilde yazılı olarak feshedilmemesi ve davacının hizmetine ne sebeple ihtiyaç duyulmadığının ispat edilmemesi sebebi ile feshin geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun olup, davalıların bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak; davacı vekili, müvekkili davacının davalılardan ............. işçisi olduğunu iddia ederek talepte bulunmuş ve mahkemece davalılar arasında muvazaa olduğu gerekçesi ile karar verilmişse de mahkemenin bu yöndeki araştırması yeterli değildir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, mahkemece yapılacak iş; öncelikle davalılar arasındaki ilişkiyi düzenleyen sözleşme/sözleşmeler getirtilip davalı ..... şirketinin diğer davalı ................... şirketi dışında başka gerçek ya da tüzel kişilere hizmet verip vermediği usulünce araştırılarak taraflar arasındaki ilişkinin muvazaa mı yoksa asıl-alt işveren ilişkisi olduğu araştırılarak sonucuna göre şirketler arasındaki ilişkinin belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.06.2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.