Tehdit ve hakaret suçlarından sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine dair Ankara 22. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17/05/2011 gün ve 2009/1026 Esas, 2011/292 Karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 05/03/2018 gün ve 2014/34035 esas, 2018/4280 karar sayı ile,
Bozma üzerine Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
1-Hakaret eyleminden kurulan mahkumiyet kararında öngörülen cezanın nitelik ve niceliğine göre, verildiği tarih itibariyle hükmün temyiz edilemez olduğu,
Anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca, sanık ... müdafiinin TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,
2-Tehdit eyleminden kurulan mahkumiyet hükmünün temyizine gelince;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
5237 sayılı TCK"nın 51/3. maddesi uyarınca belirlenen denetim süresinin, aynı fıkranın son cümlesi uyarınca, hükmolunan ceza süresinden az olamayacağı gözetilmeden bir yıl olarak belirlenmesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanığa yükletilen tehdit eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,
Anayasa Mahkemesi"nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile TCK"nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının infaz sırasında gözetilebileceği,
Anlaşıldığından sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 05/03/2018 tarihinde TCK"nın 51/3. maddesi gereğince denetim süresinin belirlenmesine ilişkin eleştiriyle ilgili üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/12205 sayılı yazısı ile,
KONUNUN TAKDİMİ: Sanık ... hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 30/07/2009 tarihli iddianamesiyle tehdit ve hakaret suçlamasıyla açılan kamu davası sonucunda aynı yer 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/05/2011 tarih ve 2009/1026 esas, 2011/292 karar sayılı hükmüyle sanığın tehdit suçundan 2 yıl hapis cezası, hakaret suçundan ise 1800 TL adli para cezası ile mahkumiyetine karar verilip bu mahkumiyet hükmü sanık müdafii tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmekle Başsavcılığımıza intikal etmiş ve 25/06/2014 tarihli tebliğname ile ONAMA ve RED talebiyle dosya Yüksek 4.Ceza Dairesine gönderilmiştir.
Dosyanın tevdi edildiği Yüksek 4.Ceza Dairesi, 05/03/2018 gün, 2014/34035 Esas, 2018/4280 Karar sayılı ilamıyla;
"...1-Hakaret eyleminden kurulan mahkumiyet kararında öngörülen cezanın nitelik ve niceliğine göre, verildiği tarih itibariyle hükmün temyiz edilemez olduğu,
Anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca, sanık ... müdafiinin TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,
2-Tehdit eyleminden kurulan mahkumiyet hükmünün temyizine gelince;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
5237 sayılı TCK"nın 51/3. maddesi uyarınca belirlenen denetim süresinin, aynı fıkranın son cümlesi uyarınca, hükmolunan ceza süresinden az olamayacağı gözetilmeden bir yıl olarak belirlenmesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanığa yükletilen tehdit eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,
Anayasa Mahkemesi"nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile TCK"nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının infaz sırasında gözetilebileceği,
Anlaşıldığından sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,..." oyçokluğuyla karar vermiştir.
Başsavcılığımıza intikal eden ilam üzerinde yapılan inceleme sonucunda, tehdit suçuna ilişkin ONAMA kararına açıklanacak gerekçelerle hükmün bozulması ancak bozma sebebi yeniden yargılanmayı gerektirmediğinden düzeltilerek ONANMASI talebiyle sanık aleyhine olarak itiraz etme zorunluluğu doğmuştur.
İTİRAZ NEDENLERİ: İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 4.Ceza Dairesi"nin sayın çoğunluğu arasında suçun sübutuna, cezanın bireyselleştirilmesine dair bir uyuşmazlık olmayıp itiraz konusu, sanık hakkında belirlenen denetim süresinin kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği hususuna ilişkin bulunmaktadır.
Yargılamaya ve itiraz konu somut olay incelendiğinde; müştekinin şüpheliden devralmış olduğu işyeri ile ilgili konuşmak için işyerinde bir araya geldiklerinde, sanığın müştekiye küfür ederek elindeki sallama tabir edilen bıçak ile "parayı her türlü alırım,mecbur vereceksiniz, parayı vermezseniz ben yapacağımı bilirim " şeklinde tehditte bulunduğu ve hakkında yapılan soruşturma üzerine kamu davası açılarak mahkumiyet hükmlü kurulduğu anlaşılmaktadır. Kurulan mahkumiyet hükmünde, tehdit suçundan tayin olunan 2 yıl hürriyeti bağlayıcı cezanın gerekçeleri gösterilerek TCK.nun 51/1-b maddesi uyarınca ertelenmesine, TCK.nun 51/3. maddesi gereğince cezası ertelenen sanık hakkında takdiren 1 yıl denetim süresi belirlenmesine karar verildiği ve bu kararın sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği görülmektedir.Yüksek Dairenin sayın çoğunluğu, denetim süresinin ceza miktarı olan 2 yılın altında 1 yıl olarak belirlenmesini aleyhe temyiz olmadığından bozma konusu yapmayarak eleştiri ile yetinmiş, muhalif sayın üye ise, hükmün bu sebepten bozulması ve denetim süresinin 2 yıl olarak belirlenmek suretiyle düzeltilerek onanması yolunda görüş bildirmiştir.
5237 sayılı Yasanın genel hükümler bölümünde düzenlenen "hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51. maddenin 3. fıkrasına bakıldığında, "Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkum olunan ceza süresinden az olamaz." şeklinde emredici bir düzenleme yapıldığı, bu düzenlemeye göre, somut olayda 2 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum edilen sanık hakkında belirlenecek denetim süresinin de 2 yıldan az olamayacağı açıktır. Ancak, sorun bu hususta aleyhe temyiz bulunmaması durumunda, eksik belirlenmiş olan denetim süresinin ceza miktarına çıkarılıp çıkarılamayacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Denetim süresinin, bir ceza olmadığı ve güvenlik tedbiri olduğu izahtan varestedir. Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 10/03/2009 tarih, 2008/2-241 Esas, 2009/57 sayılı Kararı ile Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 16/11/2015 tarih, 2014/28696 Esas, 2015/17827 sayılı Kararında da olduğu gibi Yüksek Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir ve güvenlik tedbirlerinin kazanılmış hak oluşturmayacağı şeklindedir.
Bu sebeplerle; sanık hakkında tayin olunan ceza süresi 2 yıl olduğu halde denetim süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi hususu, bozma konusu yapılarak başkaca bozma sebebi bulunmadığından hükmün denetim süresi 2 yıla çıkarılarak onanması talebiyle itiraz zorunluluğu doğmuştur.
SONUÇ VE İSTEM: Açıklanan gerekçelerle;
Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairenizin 05/03/2018 gün, 20154/34035 Esas, 2018/4280 Karar sayılı tehdit suçuna ilişkin onama kararının kaldırılarak, Ankara 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/05/2011 tarihli, 2009/1026 Esas, 2011/292 Karar sayılı hükmünün BOZULMASI, ancak, bozma sebebi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 1 yıl olarak yazılan denetim süresinin 2 yıl olarak düzeltilmek suretiyle hükmün ONANMASI, itiraz kabul edilmediği takdirde dosyanın itiraz incelemesi yapılmak üzere Yüksek Ceza Genel Kurulu Başkanlığına tevdii itirazen saygıyla arz ve talep olunur.
İTİRAZIN KAPSAMI: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının, sanık hakkında tehdit suçundan verilen 2 yıl hapis cezasının, TCK’nın 51/1-b maddesi gereğince ertelenmesine karar verildikten sonra aynı kanunun 51/3 maddesi gereğince verilen 1 yıl denetim süresinin, güvenlik tedbirlerinin kazanılmış hak oluşturmayacağı, bu nedenle sanık hakkında tayin olunan ceza süresi 2 yıl hapis olarak belirlendiği halde, denetim süresinin 1
yıl olarak belirlenmesi bakımından başka bozma sebebi bulunmaması nedeniyle, hükmün, denetim süresinin 2 yıla çıkarılarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ilişkindir.
KARAR:Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçesi yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99 maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,
Dairemizce verilen 05/03/2018 gün ve 2014/34035 esas, 2018/4280 karar sayılı kararının itiraz nedeniyle sınırlı olarak KALDIRILMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmesi neticesinde;
Bozma üzerine Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
1-Hakaret eyleminden kurulan mahkumiyet kararında öngörülen cezanın nitelik ve niceliğine göre, verildiği tarih itibariyle hükmün temyiz edilemez olduğu,
Anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca, sanık ... müdafiinin TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,
2-Tehdit eyleminden kurulan mahkumiyet hükmünün temyizine gelince;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
Sanığa yükletilen tehdit eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,
Anayasa Mahkemesi"nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile TCK"nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının infaz sırasında gözetilebileceği,
Ancak; 5237 sayılı TCK"nın 51/3. maddesi uyarınca belirlenen denetim süresinin, aynı fıkranın son cümlesi uyarınca, hükmolunan ceza süresinden az olamayacağı gözetilmeden 1 yıl olarak belirlenmesi,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık ... müdafiinin temyiz iddiaları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktasının, hükümde TCK’nın 51/3. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımdan “1 yıl denetim süresi” ibaresinin çıkarılarak yerine “2 yıl denetim süresi” ibaresinin eklenmesi biçiminde DÜZELTİLMEK ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükümler, bu bağlamda ONANMAK suretiyle 5320 sayılı Kanunun 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesi uyarınca davanın esasına, 04.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkemece sanık hakkında 2 yıl hapis cezası ertelenmiş ve TCY’nın 51/3 ncü maddesi gereğince ceza süresi kadar denetim süresi yerine, 1 yıl denetim süresine karar verilmiştir. Bu hüküm sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Buradaki sorun; aleyhe temyiz olmadığına göre, TCY’nın 51/3 ncü maddesi gereğince 2 yıl yerine 1 yıl denetim süresine karar verilmesinin, aleyhe bozma yasağı kapsamında kalıp kalmayacağıdır.
1-Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesindeki düzenlemede; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291 nci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” hükmü yer almaktadır.
2-CMUK’nun 326/son maddesinde yer alan “evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesindeki “ceza” kavramını, sadece hapis cezasıyla sınırlı kabul etmemek gerekir. Seksen yıllık içtihatlarda hapis cezasının tedbire çevrilmesi veya ertelenmesi, hatta takside bağlanan adli para cezalarında taksit sayısının belirlenmesinde aleyhe bozma yasağı gözetilmiştir. Dolayısıyla, 326/son maddedeki cezayı hapis cezasıyla sınırlı sayamayız. Burada yer alan ceza kavramının, sadece lehe temyiz halinde tüm yönleriyle sanık aleyhine yeni hüküm kurulamaması şeklinde kabul etmek gerekir.
Burada önceki hükümden daha ağır olamayanın sadece “ceza” olduğuna işaret edilmiştir. Kuşkusuz cezadan kasıt, yasalarımızda açıkça belirlenmiş cezalardır. TCY’daki düzenlemeye göre, “suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar, hapis ve adli para cezalarıdır” (TCY, m.45/1). Ancak ceza yerine uygulanan seçenek yaptırımlar açıkça ceza olarak öngörülmemiş ise de, içtihatlarla, örneğin kısa süreli hapis cezası yerine uygulanan seçenek yaptırımlar (TCY, m.50) veya hapis cezasının ertelenmesi (TCY, m.51) gibi sonuçların da cezalar gibi kazanılmış hak olarak (aleyhe bozma yasağı kapsamında) kabul edilmiştir.
Ceza Genel Kurulu bir kararında; “Yalnız sanık lehine temyiz edilen önceki hükümde sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesi karşısında; bozmadan sonra yapılan yargılamada kamuya yararlı işte çalıştırılmaya gönüllü olmadığını beyan eden sanığın kısa süreli hapis cezasının 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326. maddesinin 4. fıkrası gözetilerek kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımı dışında diğer seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesi gerekmektedir. Bu nedenle yerel mahkemece "aleyhe değiştirme yasağı" ilkesi gözetilmeyerek sanığın hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmesinde ve Özel dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326. maddesinin 4. fıkrası gözetilerek gönüllü olmaması nedeniyle kamuya yararlı bir işte çalışma seçenek yaptırımı dışında başka bir seçenek yaptırıma çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir” demiştir (CGK., 2014/8-162, 2015/65, 24.03.2015).
3-Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatlarında, örneğin tekerrür hükmünün uygulanması gerektiği halde, aleyhe temyiz yoksa, sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanmamasını aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirmektedir.
CGK’nun bir kararında şunlara işaret edilmektedir: “Adli sicil kaydında birden fazla hükümlülüğü bulunan sanık hakkında tehdit ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinde hangi ilamın tekerrüre esas alındığı kararda gösterilmeden, yalnızca sabıkası olduğu belirtilerek 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. Buna göre hükmün, Özel Daire bozma ilamının 1. bendinde belirtilen aykırılık yanında “5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkındaki Yasanın 108/2. maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağı gözetilmeksizin, tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmemesi” gerekçesiyle de bozulması isabetli olup, mahkemece sanığın mükerrirliği açık olarak belirlenip kabul edildiğine göre, aleyhe temyiz bulunmadığından 5275 sayılı Yasanın 108/2. maddesindeki infaza eklenecek süre yönünden aleyhe değiştirmeme ilkesinin gözetilmesi gereklidir” (CGK, E.:2011/6-383, K.:2012/113, 20.03.2012).
TCY’nın 58 nci maddesindeki düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu yönünde Yargıtay Daire kararları da mevcuttur (1.CD,29.01.2009, 5179/289; 2.CD, 12.02.2009, 14618/5623; 11.CD, 01.03.2007, 301/1285; 2.CD, 26.02.2007, 10492/2898 sayılı kararlar).
4-Ertelemenin yasaya aykırı olmasına rağmen, erteleme kararı verilmesi ve aleyhe temyiz olmaması halinde aleyhe bozma yasağı ilkesi uygulanmaktadır. Örneğin, CGK, ertelenmesi yasal olarak mümkün olmadığı halde adli para cezasının ertelenmesini (TCY, m.51/1), sadece lehe temyiz olması nedeniyle aleyhe bozma yasağı kapsamında kabul etmiştir (CGK., 2014/12-388, 2015/403, 17.11.2015).
5-Ertelemenin kendisi aleyhe bozma yasağı kapsamında kabul edildiği halde, erteleme sonucu uygulanan denetim süresinin aleyhe bozma yasağı kapsamında kabul edilmemesi, büyük bir hukuki çelişki oluşturmaktadır. Çünkü ertelemenin tümü için aleyhe bozma yasağını kabul edip, içinden bir bölümünün veya sonucunun aleyhe bozma yasağı dışında kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi, bu yaklaşımın hukuk tarafından korunması da savunulamaz.
6-Diğer yandan; TCY’nın 51 nci maddesi, güvenlik tedbirleri arasında yer almamaktadır. Çünkü TCY’nda güvenlik tedbirleri, 53-58 nci maddelerde düzenlenmiştir.
TCY’nın 51/3 ncü maddesinde yer alan “denetim süresi” kavramını bir an için güvenlik tedbiri olarak kabul etsek bile, güvenlik tedbirlerinin bir kısmında yargıcın takdirine dayalılığın söz konusu olması (örneğin, TCY, 53/3), bir kısmının da sonuçta hapis cezasının infaz süresini etkileme söz kunusu olduğundan (TCY’nın 58; 5275, m.107 vd.), güvenlik tedbirlerinde de aleyhe bozma yasağına uyulması gerekmektedir. Nitekim CGK, sonraki kararlarında bir güvenlik tedbiri olan tekerrürde, aleyhe bozma yasağına uyulmasını kabul etmiştir. Nitekim CGK yukarıda belirttiğim kararında bu hususa işaret etmiştir (CGK, E.:2011/6-383, K.:2012/113, 20.03.2012).
7-TCY’nın 51/3 ncü maddesinde, ceza süresinden az olmamak üzere bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere denetim süresi belirlenmesi söz konusudur.
Bu sürenin belirlenmesinde yargıca gerekçeli olarak takdir kullanma yetkesi verilmiştir. Yani, örneğin altı ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilirse, denetim süresinin en az bir yıl olması gerekir; fakat yargıç, denetim süresini bir yıldan fazla belirlerse, bunu gerekçesini göstermek zorundadır.
8-Erteli cezanın, yeniden kasıtlı bir suç işlenmesi halinde, TCY’nın 51/7 nci maddesi gereğince kısmen veya tamamen çektirilmesi söz konusu olacağından, 51/3 ncü maddedeki süre 1412 sayılı CMUK’unun 326/son maddesindeki “ceza” kavramının içerisinde değerlendirileceğinden (çünkü, ertelemede cezanın infazı söz konusu değil, ama, belirtilen süre içerisinde kasıtlı bir suçun işlenmesi halinde cezasının fiilen ve hukuken hapis olarak infazı söz konusu olacağından), 51/3 ncü maddedeki sürenin aleyhe bozma yasağı kapsamında kabul edilmemesi halinde, lehe temyizde aleyhe bozma yasağına aykırılık ortaya çıkacaktır.
Örneğin, denetim süresinin aleyhe bozma yasağı kapsamında kabul edilmesi halinde; sanık hakkında bir yıl denetim süresi kabul edilir ve bu bir yıllık süreden sonra kasıtlı bir suç işlenirse, 51/7 nci madde gereğince sanığın cezasının tamamen veya kısmen çektirilmesine karar verilemeyecektir. Dolayısıyla sanığın cezasının infazı söz konusu olmayacaktır. İşte burada denetim süresinin önemi ortaya çıkmaktadır. Çünkü, TCY’nın 51/7 nci maddesindeki düzenlemeye göre; “Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi (…) halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir”
Bu nedenle denetim süresinin belirlenip belirlenmemesi veya az yahut çok belirlenmesi, sanık yönünden hapis cezasının infazına sebebiyet vermektedir. Ertelemede deneme süresi bakımından lehe temyize rağmen aleyhe bozma veya aleyhe düzelterek onama, yaptırım/ceza ve sonuçlarının ağırlaştırılmaması kuralına aykırılık oluşturmaktadır.
9-Anayasa’nın 38/3 ncü maddesinde, “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla düzenlenir” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme, sadece ceza değil, güvenlik tedbiri veya somut olayımızdaki ertelemede “denetim süresi”nin de yasayla düzenlenmesini de içermektedir. O nedenle 51/3 ncü maddede bir ila üç yıllık denetim süresi yasayla kabul edilmiştir.
Anayasa’nın bu düzenlemesinde “yasallık” ilkesine işaret edildiğinden, bu hususun denetim süresi bakımından da gözetilmesi gerektiğini göstermektedir. Hal böyle olunca; örneğin, yasada bir suçun işlenmesi için sanık hakkında bir ila beş yıl arasında hapis cezasının uygulanmasının öngörülmesi halinde, ceza mahkemesi altı ay hapis cezasına mahkumiyet kararı vermiş olur ve aleyhe temyiz olmazsa, altı ay hapis cezasını 1 yıla çıkararak hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmemektedir.
Diğer yandan; örneğin, TCY’nın 51/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre; “İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır”. Ancak ceza mahkemesi bu hükmü dikkate almaksızın dört yıl hapis cezasının ertelenmesine karar verirse, temyiz incelemesinde, aleyhe temyiz olmadığı halde, dört yıl hapis cezası ertelenemez diyerek hükümdeki erteleme kısmı çıkarılarak düzelterek onama kararı verilebilir mi? Kuşkusuz uygulamada böyle bir karar verilmeyip, hukuka aykırılığa işaretle, sadece aleyhe temyiz olmadığına işaretle, başka bir bozma nedeni yoksa hüküm onanmaktadır.
Buna bağlı olarak, aynı biçimde, 51/3 ncü maddedeki yanlış belirlenen sürenin, aleyhe temyiz olmadığı halde, temyiz incelemesinde sanık aleyhine olarak düzeltilerek onanması, yukarıdan beri açıkladığımız ve uygulanan ilkelerle çelişmektedir. Çünkü, kendi sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edildiğine göre, bunu, sadece ceza bakımından değil, cezanın sanığın aleyhine olarak etkilenmesine sebebiyet verebilecek tüm sonuçları bakımından kabul etmek gerekir. Yani, lehe temyiz halinde aleyhe bozma yasağını, sanık hakkındaki hükümde yer alan tüm sonuçlar bakımından kabul etmek gerekir. Aksi takdirde, aleyhe bozma yasağının kabul edilmesi anlamsızlaşır. Hukuk devleti, hakları tanıyan, güvenceye alan ve bu güvenceyi somut biçimde sağlayan devlettir.
10-TCY’nın 51/3 ncü maddesinde ön görülen süre; doğrudan hapis cezası olmamakla beraber; ertelemenin geri alınması ile tekerrür hükmünün uygulanması durumunda, büyük önem taşımaktadır. Örneğin, ertelemeyle yakın bağlantısı olması bakımından, TCY’nın 58/2-b maddesindeki düzenlemeye göre; “Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı; (…) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz”.
11-Yine TCY’nın 51/8 nci maddesindeki düzenlemeye göre, erteleme üzerine, “Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır”.
Görüldüğü gibi, denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi halinde, ceza infaz edilmiş sayılır. Tekerrür hükmünün uygulanabilmesinde, cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıllık sürenin geçmesi halinde tekerrür hükmü uygulanamayacaktır (m.58/2). Ertelemede de denetim süresinin bitiminden itibaren infaz edilmiş sayılma söz konusu olduğuna göre, TCY’nın 51/3 ncü maddesinde öngörülen ve mahkemece belirlenen denetim süresinin uzun veya kısa oluşu, tekerrür hükmünün uygulanmasını etkilemektedir. Dolayısıyla, TCY’nın 51/3 ncü maddesindeki denetim süresinin kısa kabul edilmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanması mümkün olmayabilecektir.
12-Ayrıca, tekerrür hükmünün uygulanması halinde de sanık aleyhine durum söz konusu olabileceğinden, bu halde de yine aleyhe bozma yasağının dikkate alınmaması cezanın infazında sanığın/(hükümlü sayılacağı için) hükümlünün cezasının infazına sebebiyet verebilecektir. Çünkü, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un koşullu salıverilme ile ilgili düzenlemesine göre; “süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler” (5275, m.107/2). Ancak; 5275 sayılı Yasa’nın 108 nci maddesinde yer alan mükerrirlerle ilgili düzenlemeye göz attığımızda koşullu salıverilmeden yararlanılmama durumu söz konusudur. Buna göre; “Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan; (…) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün, İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir” (5275, m.108/1-c); “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” (5275, m.108/2); “İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez” (5275, m.108/3).
5275 sayılı Yasa’daki bu düzenlemeler, tekerrür halinde koşullu salıverme indiriminden yararlanamama durumu söz konusu olduğundan (5275, m.107/2), dolaylı yoldan gibi gözükmekle beraber, doğrudan 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinin ihlali ortaya çıkabilmektedir.
13-Tüm bu nedenlerle; sanığın, hakkında hükmolunan ve ertelenen iki yıl hapis cezası için, TCY’ nın 51/3 ncü maddesi gereğince iki yıl yerine bir yıl denetim süresine karar verilmesi ve hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmesi karşısında; 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde yer olan “yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesi gözetilerek, bir yıllık denetim süresinin iki yıla çıkarılması yasaya aykırıdır. Çünkü, yasa yoluna başvurma hakkı lehe hüküm verilmesini sağlamayı amaçladığından; lehe temyiz sonrası verilecek hükmün hiç bir biçimde sanığın aleyhine hükme dönüştürülmemesi gerekir.
14-Ertelemede denetim süresi hükmün kesinleşmesiyle başlayacaktır (CGK., 1.6.2010, 2010/4-96, 2010/134). Çünkü, kesinleşmeden denetim süresinin başlatılması halinde, kesinleşmemiş bir hükmün denetim süresi yükümlülüklerine uygun veya iyi halli geçirilmiş sayılması ve dolayısıyla cezasının infaz edilmiş sayılması (m.51/8) gibi bir sonuçla karşılaşılmış olunacaktır.
Bu nedenlerle deneme süresinin kesinleşmesinden itibaren infaz edilmiş sayılma ve infazdan itibaren de işlenecek ikinci suç için tekerrür hükmünün uygulanması söz konusu olabilecektir. Deneme süresinin kısa olması halinde, işlenecek ikini suç bakımından tekerrür uygulanabileceğinden, bu durum aleyhe bozma ve aleyhe düzeltme/sonucu aleyhe değiştirme yasağına aykırıdır.
Yukarıda örneklemeye çalıştığım üzere; deneme süresinin sanık aleyhine düzeltilerek onanması, ertelemeye rağmen sonuçta sanığın deneme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde hükmolunan hapis cezasının tamamen veya kısmen çektirilmesi (TCY, m.51/7) veya tekerrür hükmünün uygulanması (süre uzatılmış olacağı için, TCY, m.58/2) veyahut tekerrür hükmünün uygulanmasının kolaylaşması nedeniyle de koşullu salıverme/infaz indiriminden yararlandırmamaya (5275, m.107/2 ve 108/1-3) sebebiyet verebileceğinden, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde aykırılık oluşturacaktır.
15-Farklı görüş olmakla beraber, erteleme maddi ceza hukuku kurumudur. Dolayısıyla ertelemede denetim süresinin de sonuçları gözetildiğinde, maddi ceza hukuku kurumu kapsamında değerlendirilmemesini veya maddi ceza hukuku kurumu olmaktan faklı değerlendirilmesini haklı kılan hukuki bir neden yoktur. Erteleme aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilirken, ertelemenin denetim süresinin aleyhe bozma yasağı dışında tutulması mantık kuralıyla çelişmektedir. Ayrıca; ertelemenin maddi ceza hukuku kurumu kabul edilip, denetim süresinin infaz hukuku kurumu olarak değerlendirilmesi de ayrıca çelişki oluşturur.
16-Erteleme kararından sonra işlenen yeni suç bakımından 5275 sayılı İnfaz Yasası’nın 107/2 ve 108/1-2-3 ncü maddeleri dikkate alındığında, yani erteli cezadan sonra işlenen suç bakımından erteli cezanın tekerrüre esas alınması durumunda, ikinci suç için koşullu salıverilmeden yararlanma olmayacağı için, ertelemedeki deneme süresinin kazanılmış hak/aleyhe bozma yasağı kapsamında kabul edilmemesi durumunda, somut olarak cezasının koşullu salıverilmeden yararlanılamayan kısım kadar ceza sanığın aleyhine uygulanmış olacaktır. Böyle bir durum, ertelemedeki deneme süresinin kısa tutulması halinde (burada kazanılmış hak kapsamında kabul edilmesi durumunda), işlenen ikinci suçun cezasının infazının sanığın aleyhine sonuçlanmasına sebebiyet verebileceği gibi, ikinci suçtan sonra üçüncü bir suçun daha işlenmesi halinde sanık için daha kötü bir durum söz konusu olacağı için, aleyhe temyiz olmadığı halde bir yıl olarak kabul edilen denetim süresinin iki yıl olarak düzeltilerek onanması, CMUK’nun 326/son maddesinin ihlali olacaktır. Öğretide, deneme süresiyle ilgili hususun infazda dikkate alınacağına işaret edilmekte ise de, infazda da yukarıdan beri açıkladığım şekilde değerlendirme yapılması gerekecektir. Şimdi dosya ile ilgili temyiz incelemesi yapıldığına göre, böyle bir hususun, aleyhe temyiz olmaması karşısında, sonucunun da aleyhe düzeltilmemesi gerekir.
17-Bir başka deyişle aleyhe bozma yasağı, aleyhe değiştirme yasağı (aleyhe değiştirmeme ilkesi) demektir. Aleyhe değiştirme yasağı karşısında, erteleme gibi ertelemenin sonucu olan denetim süresinin de değiştirilmemesini gerektirir. CMUK’nun 326/son (5271, m.307/4) maddesindeki “ceza” kavramını, sadece TCY’daki cezalar (m.45) olarak kabul etmemek gerekir. Hukuk düzeni bir bütün olduğundan, bu bütün içerisinde dişlinin çarkları gibi, kurallar birbirini etkilemektedir. O nedenle CMUK’nun 326/son maddesindeki ceza kavramının, yukarıda belirttiğimiz ve sonuçlarını ortaya koyduğumuz biçimde, diğer hukuki kurumlarla birlikte değerlendirmek en uygun yöntemdir. Öyle değerlendirildiğinde de, TCY’nın 51/3 ncü maddesinde düzenlenen denetim süresinin sanık aleyhine düzeltilmesinden, denetim süresi içerisinde işlenen suç üzerine TCY’nın 51/7 nci maddesi gereğince hapis cezasının tamamen veya kısmen çektirilmesi; denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde TCY’nın 58 nci maddesi gereğince tekerrür hükmünün uygulanmasıyla da, 5275 sayılı İnfaz Yasası’nın 107/2 ve 108/1-2-3 ncü maddeleri gereğince infaz indiriminden (koşullu salıvermeden) yararlandırmama sonucuna ulaşılabilmektedir. Hukuk düzeni sadece bir madde, bir fıkra veya bir bentteki düzenlemeden ibaret değil; birbiriyle bağlantılı kurallardan oluşan, adeta bir ağacın kökü gibidir. O nedenle hukukta yorum yapılırken olası tüm sonuçların gözetilmesi gerekir.
Netice olarak; lehe temyizde, önceki cezanın veya yaptırımın tüm sonuçlarını ağırlaştırmama kuralı gereğince, hüküm mahkemesince sanık hakkında verilen ve ertelenen iki yıl hapis cezası için hükmolunan bir yıl denetim süresinin, dairemiz kararında olduğu gibi eleştirilmesiyle yetinilmesi gerekirken, itiraz doğrultusunda bir yıl yerine iki yıl denetim süresi uygulanması gerektiğinden bahisle esas mahkemesi hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesine ilişkin yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.