Danıştay 13. Daire 2016/1802 Esas 2021/250 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/1802
Karar No:2021/250

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üst Kurulu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 09/06/2013 tarihinde saat 10.05'te yayınlanan "..." adlı programın tanıtımına ilişkin fragmanda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen yayın ilkesinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirlerinin %1'i oranında idari para cezası uygulanmasına ilişkin ... tarih ve … sayılı toplantıda alınan 52 no.lu Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her ne kadar Mahkemelerinin 14/07/2014 tarihli ara kararı ile uyuşmazlığın çözüme bağlanabilmesi için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ise de uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için teknik bilgiye ihtiyaç duyulmaması sebebi ile bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek görülmediği, tanıtım filminde sunucunun elindeki kılıcı yutar gibi davrandığı, görüntünün kılıcın sunucunun boğazına sokulduğu izlenimi oluşturduğu, bu durumun henüz gerçek ile hayali tam olarak ayırt edemeyecek çocuklar için görüntünün gerçek olduğu izlenimi oluşturacağı, bu hâli ile yayının çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek nitelikte olduğu, davacı yayın kuruluşunun söz konusu yayın ile 6112 sayılı Kanun'un 8/2. maddesini ihlâl ettiğinin açık olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, programda korkutucu bir öge kullanılmadığı ve esprili bir dilin kullanıldığı, yayında şiddet veya cinsellik unsurunun bulunmadığı, kısa süreli görüntü ve birkaç kelimeden ibaret ifadelerin ihlâl oluşturacak ağırlıkta olmadığı, bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Dava konusu Kurul kararıyla, davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 09/06/2013 tarihinde saat 10.05'te yayınlanan "..." adlı programın tanıtımına ilişkin fragmanda, program sunucusunun ekranda sol tarafı izleyiciye dönük bir biçimde yan durduğu, elindeki kılıcı boğazına kadar sokan sunucunun kılıcın sadece sapı görünecek şekilde kaybolduğunda seyirciye döndüğü ve "Vallahi sizsiz boğazımdan geçmez yahu, ama bu işi ciddi ciddi yapan cesur insanlar var. ... çok yakında ...'de" ifadesini kullandığı, söz konusu yayın ile 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle Kanun'un 32. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin % 1'i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un, işlem tarihinde yürürlükte olan hâlleriyle, 8. maddesinin ikinci fıkrasında, "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz."; 32. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcıları uyarılır. Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlalin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. " kurallarına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. ve takip eden maddelerinde; mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı; mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu yayında yer alan görüntüler her ne kadar "yapıyormuş gibi" cinsinden ise de henüz gerçek ile hayali tam ayırt edemeyecek olan küçük yaşlardaki seyirci kitlesinin ekran başında olmaları muhtemel saatlerde yayınlanmış olması nedeniyle 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fırkasının ihlâl edildiği gerekçesiyle davacı hakkında idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, söz konusu yayın içeriğinde, işlemin tesis edilmesine sebep olan ifade ve görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani çocukların ve gençlerin zihinsel, fiziksel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyıp taşımadığının belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, uyuşmazlığın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen ve ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, " ...daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır"; 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder" kuralları yer almaktadır. Ayrıca, 6112 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde, "Koruyucu sembol: yayın hizmetinin içeriği hakkında izleyicilerin bilgilendirilmesi amacıyla medya hizmet sağlayıcılar tarafından kullanılan ortak semboller" olarak tanımlanmış, 24. maddesinin ikinci fıkrasında, koruyucu sembol sistemi ile ilgili usul ve esasların Üst Kurulca belirleneceği kuralına yer verilmiş; Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Sembol sınıflandırması, yaş ve içerik gruplarını belirten sembollerin birlikte kullanılması suretiyle yapılır. Sınıflandırma işlemi, Üst Kurulca hazırlanan ve gerekli görülen hallerde güncellenen Kodlayıcı Uygulama Rehberi’nde yer alan esas ve ilkelere göre yapılır. Kodlayıcı Uygulama Rehberi, Üst Kurulun internet sitesinde yayınlanır" düzenlemesi yer almıştır. Bu doğrultuda hazırlanan ve Kurul'un internet sitesinde yayımlanan Akıllı İşaretler Kodlayıcı Uygulama Rehberi'nde çocuklar ve gençlerin televizyonun zararlı içeriklerinden korunması için belirlenen akıllı işaretler sınıflandırma sisteminde kullanılan koruyucu sembollerin, "7 yaşın altındakiler", "7-13 yaş" ve "13-18 yaş" olmak üzere, üç farklı yaş grubu temelinde yapılan ayrıma dayandığı görülmektedir. Söz konusu sistemin altyapısını oluşturan akademik çalışmada, bu yaş gruplarının çocuk ve gençlerin zihinsel, duygusal ve sosyal gelişim düzeyleri göz önüne alınarak belirlendiği, çocuk ve gençlerin gelişim özelliklerine göre kendilerine sunulan yazılı ve görsel içerikten farklı biçimlerde etkilendikleri, yaş gruplarının her birinin kendi içinde bile oldukça farklılaşabildiği, örneğin, yedi ve on yaşındaki çocuklar arasında bile belirgin farkların bulunduğu, aynı yaştaki çocukların bilişsel ve duygusal yetilerinin gelişiminin dahi birbirlerine göre farklı olabildiği, ancak etkilenme derecesini ayrıntılandırarak daha çok yaş grubu oluşturmanın uygulamayı güçleştireceği için gerçekçi olmadığı, bu nedenle yaş gruplarının temel gelişimsel değişme yaşları dikkate alınarak oluşturulduğu belirtilmiştir.

Bu durumda, düzenlenecek bilirkişi raporunda mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan tasnif edilerek, çocukların ve gençlerin yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmesi, çocukların ve gençlerin tek bir kategori gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.
Bu itibarla, hükme esas alınabilecek nitelikte bilirkişi raporu temin edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.