MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Şikayetçi borçlunun, geçimini çiftçilikle sağladığını belirterek taşınmazı üzerine konulan haczin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece borçlunun aynı köyde başka taşınmazlarda da hissesinin bulunduğu gerekçesiyle haczedilmezlik şikayetin reddine karar verildiği,kararın haczedilen tarla vasfındaki taşınmazların kendisi ve ailesinin geçimi için zaruri olup olmadığı ya da ne kadarının zorunlu olduğu belirlendikten sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinden, bahisle bozulduğu anlaşılmıştır.
6100 sayılı HMK"nun 114. maddesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun"un 115. maddesinin 1. fıkrasında ise, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse, davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK" nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında; harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.
Delil ikamesi için avans başlıklı HMK"nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. ..." denildiği, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağının belirtildiği, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45/4. maddesinin de aynı doğrultuda hükümler içerdiği görülmüştür.
Görüldüğü üzere, HMK"nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK"nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.
İİK"nun 82/4 maddesine dayalı haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, ispat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür.
Somut olayda, borçlunun çiftçilikle uğraşması nedeniyle malik olduğu taşınmaza yönelik haczedilmezlik şikayetinde bulunduğu yargılama aşamasında vekilinin vekillikten çekilme dilekçesinin şikayet edene tebliği üzerine, asil şikayetçinin duruşmaya katılmadığı,
delil avansının yatırılmadığı, bu nedenle davanın kanıtlanamadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verilmiş ise de; delil avansının yatırılması hususunda borçlu ya da vekiline herhangi bir tefhim ya da tebligat yapılmadığı, süreye ilişkin ara kararda sürenin “kesin” olduğunun belirtilmediği ve verilen sürede ara karar gereğinin yerine getirilmemesinin sonuçlarının açıklanmadığı görülmektedir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir (Hukuk Genel Kurulu"nun 12.12.2012 tarih, 2012/9-1202-1218 E.- K. sayılı ilamı). HMK.nun 324. maddesi kapsamında delil ikame avansı niteliğinde olup, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır. Mahkemece istenen masrafın gider avansı olarak adlandırılması, onun delil avansı olduğu gerçeğini değiştirmez.
O halde mahkemece, işin niteliğinin şikayet olduğu dikkate alınarak HMK"nun 324. maddesi kapsamında eksik delil avansının yatırılması için (avansın hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı açıkça belirtilerek ve kesin sürenin sonuçları hatırlatılıp) borçluya usulüne uygun süre verilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK"nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/03/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.