Danıştay 4. Daire 2016/14662 Esas 2021/700 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14662
Karar No : 2021/700

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına gayrimenkul alım satım faaliyeti nedeniyle ticari kazanç elde edip bunu kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden tekerrür hükümleri uygulanarak re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2011 yılı gelir vergisi ile 2011/1-3,4-6 dönemleri geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının yapmış olduğu satışların bir kısmının kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucunda elde edilen bağımsız bölümlerin satışı olduğu, söz konusu satışların ticari faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, bir kısmının kardeşi ile almış olduğu arsa üzerinde yapılan dairelerin kardeşinin hissesine düşenlerin devri olduğunun davacı tarafından vergi dairesi müdürlüğüne bildirilmesine rağmen bu hususta aksini ortaya koyacak şekilde herhangi bir araştırma yapılmaksızın ve davacıyı doğrular nitelikte aynı kişilere ve cüzi tutarda devir işlemlerinin yapıldığı ve söz konusu bu satışların ticari amaçla yapıldığının idarece ortaya konulamadığı ve aynı şekilde 2 satışının ise oğluna yapıldığı ve bunun da yine idarece ticari amaçla yapıldığının ortaya konulamadığının görüldüğü, söz konusu satışlar dışında davacının gayrimenkul alımı ve satımında çokluk ve devamlılık unsurunun mevcut olmadığı, bu nedenle davacının satışlarının ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etme gayesiyle yapılmadığı, bunun aksinin de davalı idarece ortaya konulmadığı sonucuna varıldığından, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve ilgili yasa kuralları ile dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye …'in, dava konusu işleme konu tutar karar tarihi itibariyle 2576 sayılı Kanunda öngörülen parasal sınırın altında olduğundan davanın tek hakim tarafından görülüp çözümlenmesi gerekirken, heyet halinde karar verilmesinde isabet bulunmadığı şeklindeki karşı oyu ile işin esasının incelenmesine geçildi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/02/2021 tarihinde usulde ve esasta oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu belirtilmiş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılmış; böylece hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağı yasa kuralları ile belirli ve öngörülebilir hale getirilmiştir. İkinci fıkranın 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Danıştay'ın istikrar kazanmış içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.
Devamlılık unsuru, bir hesap dönemi içinde aynı veya ayrı faaliyet alanlarında ticari mahiyet arz eden işlemlerin birden fazla yapılmasını ifade etmektedir. Bu anlamda, bir işlemin bir yılda birden fazla tekrar ettirilmesi veya her yıl bir defa veya daha fazla olarak müteakip yıllarda ya da birkaç yıl arayla yapılmasına karşılık periyodik olarak tekrar etmesi durumunda da bu faaliyetin devamlı olduğunun kabulü gerekmektedir.
İlgili yasa hükümleri ile Danıştay'ın konuya ilişkin içtihatlarının incelenmesinden; gayrimenkul alım, satım ve inşaatından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesinin söz konusu faaliyetin devamlılık gösterip göstermediğine bağlandığı, alım satım işinin ticari bir organizasyon içerisinde yapılması durumunda tek bir satış dahi olsa o satışın ticari bir faaliyetin unsuru sayılacağında kuşku olmayacağı, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurlarıyla açık ve belirgin olmadığı durumlarda faaliyetin ticari amaçla ve devamlılık içerisinde yapıldığını belirleyen objektif ölçünün işlemin sayısı olacağı, gayrimenkul alım satımında devamlılık mevcut ise maddi ve şekli bir ticari organizasyonun yokluğunun ticari faaliyetin devamlılığını etkilemeyeceği, bu durumda taşınmaz satış işleminin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğünün mükellefe ait olacağı görülmektedir.
Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı edinimde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.
Bakılmakta olan davada, davacının … ada, … parseldeki arsasını Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile kat karşılığı müteahhide vermesi sonucu 29/01/2009 tarihinde iktisap ettiği dairelerin, 1 adedini 2009 yılında, 6 adedini 2010 yılında sattığı; Ankara … ada, … parseldeki arsayı 23/01/2009 tarihinde satın alınarak 05/08/2009 tarihinde sattığı; ayrıca Ankara … ada, … parseldeki arsayı 23/01/2009 tarihinde satın alarak 18/05/2011 tarihinde sattığı, söz konusu satışlar nedeniyle elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2011 takvim yılına ilişkin olarak vergi ziyaı cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, satılan taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığından; davacı tarafından, satılan taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu, dolayısıyla, bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, tarhiyatın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılması yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığından bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.