Danıştay 4. Daire 2016/14661 Esas 2021/699 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14661
Karar No : 2021/699

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına gayrimenkul alım satım faaliyeti nedeniyle ticari kazanç elde edip bunu kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden tekerrür hükümleri uygulanarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2010 yılı gelir vergisi ile 2010/1-3, 7-9 ve 10-12 dönemleri geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının yapmış olduğu satışların bir kısmının kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucunda elde edilen bağımsız bölümlerin servetin değerlendirilmesi neticesinde biçim değiştirdiği dolayısıyla ticari faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, bunun dışındaki bir kısım satışların kardeşi ile almış olduğu arsa üzerinde yapılan dairelerin kardeşinin hissesine düşenlerin devri olduğunun davacı tarafından vergi dairesi müdürlüğüne bildirilmesine rağmen bu hususta aksini ortaya koyacak şekilde herhangi bir araştırma yapılmaksızın ve davacıyı doğrular nitelikte aynı kişilere ve cüz'i tutarda devir işlemlerinin yapıldığı ve söz konusu bu satışların da ticari amaçla yapıldığının idarece ortaya konulamadığı, aynı şekilde diğer 2 satışının ise oğluna yapıldığı ve yine idarece ticari amaçla yapıldığının ortaya konulamadığının görüldüğü, söz konusu satışlar dışında davacının gayrimenkul alımı ve satımında çokluk ve devamlılık unsurunun mevcut olmadığı, bu nedenle davacının satışlarının ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etme gayesiyle yapılmadığı, bunun aksinin de davalı idarece ortaya konulmadığı sonucuna varıldığından davacı adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının 2009-2011 yıllarında birden fazla gayrimenkul satışının bulunduğu, bu satışların ticari kazanç faaliyeti şeklinde yapıldığı kanaati oluştuğu, incelemenin yapılmamış olmasının takdir komisyonunca herhangi bir araştırma yapılmadığı anlamını taşımayacağı, normal olmayan bir gelir elde edilen bu satışlarla ilgili yargı kararlarının Anayasada düzenlenen eşitlik ve vergide adalet ilkelerine engel olduğu, dava konusu yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Gayrimenkul alım ve satımında çokluk ve devamlılık unsurunun mevcut olmadığı, bu nedenle satışların ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etme amacıyla yapılmadığı, yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı belirtilmiş; 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinin ikinci fıkrasının 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının ... ada ... parseldeki arsasını Altındağ 8. Noterince düzenlenen ... tarih ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile kat karşılığı müteahhide vermesi sonucu 29/01/2009 tarihinde iktisap ettiği 8 adet dairenin 1 adedini 2009 yılında, 6 adedini 2010 yılında sattığı, davacı tarafından 2010 yılında yapılan bu satışların beyan dışı bırakıldığından bahisle tarhiyat yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Mahkemece her ne kadar kat edinme karşılığı arsanın müteahhide verilmesi ve inşa edilen binada, arsa sahibinin mülkiyet hakkına sahip olmasının, servetin değerlendirilmesi, servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğuna ve sözleşmeye istinaden edinilen bağımsız dairelerin satışının, ticari bir organizasyon çerçevesinde yapılmış satış olarak değerlendirilemeyeceğine karar verilmiş olsa da, arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek, birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup, aynı takvim yılında veya birden fazla takvim yılında tekrarlanan birden fazla bağımsız bölümün satılması sürekliliğin göstergesidir. Ayrıca, kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.
Davacı tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmesine karşılığında edinmiş olduğu gayrimenkullerin 2010 yılında farklı tarihlerde farklı kişilere satışının gerçekleştirilmesi ile elde edilen gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği açık olup, kazancın ticari nitelik taşıdığı, tarhiyatın esası hakkında karar verilmesi gerektiğinden aksi yönde verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda ilgili dönemde davacının elde ettiği gelir ile idarece belirlenen gelir vergisi matrahının hukuka uygun olup olmadığı hususu ile geçici vergi asılları bakımından bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
42577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 03/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.