MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.11.2012 gün ve .../243E.-2012/677 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 18.02.2014 gün ve 2013/5098 E.- 2014/2784 K. sayılı kararı ile;
(...Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini belirterek davalıdan kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai alacağının tahsilini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Karar, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı, haftalık çalışma çizelgesinde günlük çalışma saatinin 9 saat olarak gösterildiğini, haftanın en az bir günü ise 18 saat gösterildiğini ancak çoğu zaman 12-24 saat çalıştırıldığını ileri sürmüş, davalı ise şartname gereğince davacıya çalışsa da, çalışmasa da her ay 22 saat çalışma karşılığı fazla mesai ücreti ödendiğini savunmuştur.
Dosya içerisinde bulunan idari şartnamede fazla mesai başlığı altında “Vip Garson 2 8 kişi toplam 2.112 saat” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi ana raporunda, teknik şartnamede davacının yıllık 2.112 saat fazla mesai yapacağının belirtildiğini, buna göre haftalık 40,62 saat fazla mesai yaptığını hesaplamış, davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, bilirkişinin fazla mesai saat hesabının hatalı olduğunu, şartnamelere göre “VİP Garson 2” personel (8) sayısının 2.112 saate bölünmesi ile bir işçinin aylık 22 saat haftalık ise 5,5 saat fazla mesai yapacağını ileri sürmüş, bilirkişi ek raporunda, davalının itirazının haksız olduğunu belirterek aksi görüşe binaen ayrıca haftada 5,5 saat fazla mesai yapıldığının kabulü ile hesaplama yapmıştır. Davalı vekili bu kez banka ödeme kayıtlarını sunmak suretiyle bilirkişi raporuna itiraz etmiş, bilirkişi ek raporunda davacıya ödenen fazla mesai alacaklarını hesaptan mahsup etmek suretiyle 40,62 saat ve 5,5 saat üzerinden alternatifli hesaplama yapmış, mahkemece 40,62 saat üzerinden yapılan hesaplama doğrultusunda alacak hüküm altına alınmıştır.
Somut olayda, davacıya teknik ve idari şartnameler ve davalı şirketin fazla mesaiye ilişkin beyanı dikkate alındığında, haftalık 5,5 saat (aylık 22 saat) üzerinden fazla mesai ücretinin ödenmesi ve buna göre yapılan hesaplamanın hüküm altına alınması gerekirken, idari şartnamedeki fazla çalışmaya ilişkin düzenleme dikkate alınmaksızın, davacının haftada 40,62 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile bu miktar üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması isabetli görülmemiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalılar vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin alt işveren işçisi olarak davalı ...Ş."ye ait işyerinde vip garson olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, davacının davalı ...nin düzenlediği çalışma çizgelerinde gösterilenin çok üstünde çalıştığını, çoğu zaman günde 12 saat, bazen 24 saat çalışmak zorunda kaldığını ancak fazla çalışma ücreti ödenmediği gibi ikramiye ödemesinden de yararlandırılmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ikramiye alacaklarının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı UCS Hiz. Yön. Tic. A.Ş. vekili hizmet alım sözleşmesi gereği diğer davalıya ait kafeteryada çalışan ve istifa ederek işten ayrılan davacının kıdem tazminatı hak etmediğini, şartname gereği çalışıp çalışmadığına bakılmaksızın aylık 22 saat fazla çalışma ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, ihtirazi kayıt koymadığından fazla çalışma iddiasını yazılı delil ile ispat etmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ...Ş. vekili davacının müvekkili şirketin işçisi olmadığını, tüm sorumluluğun yüklenici şirketlerde olduğunu, kıdem tazminatı ve fazla çalışmaya ilişkin iddialarının yerinde olmadığını ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının tanık beyanlarına göre fazla çalışma yaptığı, sunulan kayıtlardaki fazla çalışma ücretinin davacının fazla çalışmalarının tümünü kapsamadığı, ödenmeyen fazla çalışma ücreti bulunan davacının iş sözleşmesini bu nedenle ve aynı zamanda uzak yerlere çalışmak için görevlendirilmesinden dolayı haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, bilirkişi tarafından hesaplanan fazla çalışma ücretinden 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılması, ikramiye alacağına ilişkin talebin ise reddi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalılar vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçe genişletilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyize getirilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından fazla çalışma ücretinin davalılar arasında düzenlenen ... yılı Restaurant Personel Hizmet Alım İşine ait idari ve teknik şartname hükümlerine göre aylık 22 saat üzerinden mi yoksa haftalık 40,62 saat üzerinden mi hesaplanması gerektiği noktasından toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 63"üncü maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir."
Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63"üncü maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3"üncü maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66" ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68" inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66"ncı maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
Yine 63"üncü maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu"nun 41 ila 43"üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 41"inci maddesine göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63"üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz."
Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınarak hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
Öte yandan gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6"ncı maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”
Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Bu kapsamda iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı ile fazla çalışmanın ispatı mümkündür. Ayrıca fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Bununla birlikte işçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde olduğundan, bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bu durumda imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönünde ihtirazi kaydının bulunması hâlinde ise bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.
Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması hâlinde ise varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 26.04.2017 gün ve 2015/22-1060 E.-2017/865 K. sayılı kararında da aynı sonuca varılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili davalı asıl işveren ... A.Ş."ye ait iş yerinde vip garson olarak çalışan müvekkili işçinin çoğu zaman günde 12 saat, bazen 24 saat çalıştığını ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini ileri sürmüş iken; davalılar vekilleri davacının fazla çalışmaya ilişkin iddiasının yerinde olmadığını, ayrıca davalılar arasındaki hizmet alımı sözleşmesi ve eki olan şartnamelere göre çalışıp çalışmadığına bakılmaksızın aylık 22 saat fazla çalışma ücretinin bordrolara yansıtılarak banka hesabına yatırılarak ödendiğini savunmuşlardır.
Hükme esas alınan ikinci ek bilirkişi raporunda teknik şartnamenin üçüncü sayfasında yer alan çizelgeye göre VİP Garson 2 olan davacı işçinin yıllık fazla çalışmasının 2112 saat; haftalık 40,62 saat olduğu belirtilerek banka hesabına yatırılan miktarlar mahsup edilmek sureti ile 19.12.2007-28.01.... tarihleri arasındaki dönem için 38.442,19 TL net fazla çalışma ücreti hesap edilmiş; bu miktar üzerinden mahkemece 1/3 indirim yapılmak sureti ile 25.628,12 TL fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.
Ne var ki, 29.12.2010 tarihinde ... Büyük İst. Eği. Turz. ve Sağ. Yat. İşl. ve Tic. A.Ş. ile UCS Hizmet Yönetim San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan 2010/541381 ihale kayıt numaralı, 01.01....-31.12.... tarihleri arasındaki dönemi kapsayan "259 kişi ile ... yılı Restaurant Personel Hizmet Alım İşi"ne ait sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 25.3"üncü maddesinde ve teknik şartnamenin fazla çalışmaya ilişkin bölümünde "Vip garson 2 8 kişi toplam 2112 saat" olarak" belirlenen fazla çalışma saati "vip garson 2" olarak çalışan toplam 8 (sekiz) işçinin fazla çalışma süresi olduğundan bunun tek bir "vip garson 2" pozisyonundaki işçinin fazla çalışma süresi olarak değerlendirilmesi sureti ile hesaplama yapılması ve bu hesaplamanın hükme esas alınması doğru olmamıştır.
Bunun gibi hizmet alım sözleşmesinin eki olan idari ve teknik şartnamede sekiz "Vip garson 2" pozisyonundaki işçi için belirlenen yıllık toplam 2112 saat esas alındığında her bir işçi için belirlenen aylık 22 saat fazla çalışma süresinin davacı işçi açısından bağlayıcılığı olmadığından, başka bir anlatımla şartname hükümlerinin fazla çalışma süresinin belirlenmesi noktasında yazılı delil olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından fazla çalışma süresinin aylık 22 saat esas alınarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin Özel Daire bozma kararı da yerinde değildir.
Bununla birlikte mahkemece beyanları alınan gerek davacı ve gerekse davalı tanık anlatımları incelendiğinde davacı işçinin aylık 22 saati aşan fazla çalışmasının var olduğu anlaşılmaktadır.
Şu hâlde mahkemece davacı işçinin aylık 22 saati aşan fazla çalışması tanık beyanları değerlendirmeye tabi tutularak belirlenmeli, belirlenen fazla çalışma süresinin ücreti hesaplanmalı, bu aşamadan sonra davacı işçinin banka hesabına yatırılan fazla çalışma ücretleri mahsup edilerek sonuca varılmalıdır.
Diğer taraftan mahkemenin ilk kararının yargılama giderlerine ilişkin fıkrasında "Aşağıda dökümü yapılı 813,40 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı göz önüne alınarak 764,60 TL sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiş iken; direnme kararının 7 numaralı bendinde "7-Aşağıda dökümü yazılı 890,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine; 9 numaralı bendinde "9-Aşağıdaki dökümü yapılı 813,40 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı göz önüne alınarak 791,60 TL sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,.." şeklinde karar verilmesi doğru değil ise de, bu farklılık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamış, işaret olunmakla yetinilmiştir.
Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.