MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı .....’nin asıl işveren, ...’nin alt işveren olarak göründüğü ....... operatörlü çağrı merkezi iş yerinde 23.08.2004 tarihinden itibaren müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesinin 23.01.2012 tarihi itibariyle bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğini iddia ederek işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı ..... vekili; davacı ile davalı arasında iş ilişkisinin bulunmadığını, davacının işvereninin ... olduğunu, 14.04.2009 tarih ve 27200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 08.04.2009 tarih ve 2009/14 sayılı “İş kolu tespit kararında” “... ve bağlı işyerlerinde yapılan işlerin niteliği itibariyle “İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine karar verildiğini, ......’nin davalı şirketten bağımsız bir şirket olduğunu, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi talep etmiştir.
Dahili davalı ..... vekili; davacının Şirketleri nezdinde çalışırken iş akdinin feshedildiğini, davalı ..... ile doğrudan ya da dolaylı olarak iş ilişkisinin söz konusu olmadığını, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, davacının savunmasının alınmadığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, iş akdinin feshini doğuran olay ile ilgili tutanağın davacıya tebliğ edilip savunmasının istendiğini ve bu tutanağın davacı imzasını havi olduğunu, 20.03.2007 tarihli tutanağa konu olayda davacının sistemini F9 tuşunu kullanarak kendisine gelen çağrıyı hattan düşürüp çağrı gelmesini engelleyecek davranışta bulunması nedeniyle savunmasının istendiğini, bu konuda alınan savunması değerlendirilip feshin son çare olması ilkesinden hareketle uyarıldığını, ayrıca davacı ile ilgili olarak 05.01.2012 tarihinde Aralık ayı süresince toplam 14 saat 37 saniye ACW Time yaparak kendisine çağrıların gelmesini engellediği ve böylece sistemi kötüye kullandığının tespiti üzerine davacının savunmasının alındığını ve yapılan inceleme sonucunda iş akdinin feshedilmesine karar verildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın alt işveren .....ye yöneltilerek davaya dahil edilmesinin sağlandığı, bu şekilde taraf teşkili tamamlanıp tarafların sunduğu delillerin değerlendirildiği, dosyadaki belgeler dikkate alındığında davalı Kurum ile .... şirketi arasında 4857 sayılı Yasanın 2/6.maddesi hükmü kapsamında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığı, davalı Kurumun asli olarak kendisine yürütülmesi gereken hizmetlerin bir kısmını bu Şirkete devrettiği, anılan Şirketin hakim ortağının davalı ..... olduğundan bu Şirketin davacının işvereni olduğunun kabulü gerektiği, yanında davaya katılan ....’nın da davalı ..... bünyesinde bulunduğu, bu Firmanın davacı aleyhine gerçekleştirdiği 23.1.2012 tarihli fesih işlemine konu sebeplerin haklı ve geçerli olduğu hususunun kesin ve inandırıcı delillerle ispat edilemediğinden geçerli olmadığı, feshin son çare olarak düşünülmesi gerektiğinden davacının eski işine iadesinin talep koşullarının oluştuğu, davacının .....ye işe iadesi ile davalıların işe iadenin mali sonuçlarından müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Dosya içeriğine göre; davalılardan ... nezdinde müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, kendisine gelen çağrıları F9 tuşunu kullanarak hattan düşürüp çağrı gelmesini engelleyerek hizmet vermediğinin 20.03.2007 tarihli tutanak ile tespit edilip uyarı cezası verilmesi ve yine 05.01.2012 tarihinde Aralık ayı süresince toplam 14 saat 37 saniye ACW Time yaparak kendisine çağrıların gelmesini engellediğinin ve böylece sistemi kötüye kullandığının tutanak ile tespiti üzerine bu Şirketçe feshedildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece, ispat yükü üzerinde olan davalı işverence feshin haklı ve geçerli nedenle yapıldığı kanıtlanamadığından işe iade talebinin kabulüne karar verilmesi dosya içeriğine uygundur. Ancak gerek ilk kararda gerekse bozma ilamı sonrasında verilen kararda davacının gerçek işverenin davalılardan ..... olarak kabulü ile davacının bu Şirkete iadesine karar verilmesi, mevcut delil durumuna ve Daire kabulüne uygun değildir.
Bozma ilamı gereğince davaya dahil edilen Şirketle davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok yerel mahkeme kararı bulunmakta olup 9. Hukuk Dairesi’nin önceki kararlarında (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında da muvazaa kabul edilmişti. Ancak ..... Sendikası’nın ... ve ilgili sendikalar ile .... açtığı işkolu tespiti davası dairemizin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “…...... ile ..... arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.
Bu durumda, iş kolu tespitine dair verilen son Yargıtay ilamına göre uyuşmazlığın çözümü gereklidir. Buna göre davalı Şirketler arasındaki çağrı merkezi hizmeti alım sözleşmesinin muvazaalı olmadığı sonucuna varmak gerekir. Ayrıca, davalı .....’nin diğer davalı Şirketin hakim ortağı olması hususu muvazaa olgusunun ispatı için tek başına yeterli bir kriter olmadığından davacının davalılardan .... yerine .... iadesine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
F) Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davalı ... tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yapmış olduğu 431.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.500,00 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacı vekiline iadesine,
Kesin olarak 22/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.