Danıştay 10. Daire 2020/766 Esas 2021/411 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/766
Karar No : 2021/411

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının maliki olduğu Samsun ili, Havza ilçesi, … Mahallesi, … Ada, … parsel sayılı taşınmazda, Samsun-Ankara Karayolunun Havza İlçesi Merkez geçişinin sağlanması amacıyla yapılan üst geçit nedeniyle değer kaybı meydana geldiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen 240.000,00 TL maddi zararın idareye başvuru tarihi olan 21/09/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin, davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Danıştay Altıncı Dairesi'nin 05/04/2013 tarih ve E:2011/8147, K:2013/2255 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyulmak suretiyle verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, davacılara ait taşınmazın niteliği, özellikleri, konumu, mevkii, kullanım amacı ve kullanıcıya sağladığı fayda göz önüne alındığında köprülü yol yapımından olumsuz etkilenip etkilenmediği başka bir ifadeyle taşınmazda değer kaybı oluşup oluşmadığı, değer kaybı söz konusu ise değer kaybı miktarının tespit edilmesine ilişkin hususların teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle mahallinde gerçekleştirilen keşif ve bilirkişi incelenmesi neticesi düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; "Samsun – Ankara Karayolunun Havza Belediyesi sınırları içerisinden geçen kısmı için, güzergah değişikliği yapılmadan trafik güvenliğinin artırılması, ana yoldaki trafiğin kesintisiz ve emniyetli geçişinin sağlanması amacıyla Karayolları Genel Müdürlüğünce farklı seviyeli katlı yol inşa edildiği, 25/11/2009 tarihinde hizmete açılan Havza Köprülü Kavşağının imar planında karayolu için ayrılmış 60 m'lik koridor içerisinde yeraldığı ve yerel trafiğe hizmet vermeye devam ettiği, davacının maliki olduğu Samsun İli, Havza İlçesi, … Mahallesi, … Ada, … parsel sayılı taşınmazın, 03/10/2012 tarihinde onaylanan 1/1000 ölçekli imar planında, Bitişik Nizam 4 (dört) katlı ticaret alanına rastladığı, ancak söz konusu parselin viyadük yapılmadan önceki imar planında 5.00 m'lik imar yoluna cepheli olduğu, viyadük yapılmadan önce 5.00 m'lik imar yoluna cepheli iken, viyadük nedeniyle planda yapılan değişiklikle 60 m.'lik yola cepheli konuma gelen taşınmazda bu nedenle bir değer kaybı oluşmadığı" görüşüne yer verildiği belirtilerek, davacının maliki olduğu taşınmazda, üst geçit çalışmasından kaynaklanan değer kaybının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, bilirkişi raporuna yöneltilen itirazlarının Mahkemece dikkate alınmadığı, üst geçitin kenti ikiye böldüğü, bu durumun dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde ticaret hacminin azalmasına dolayısıyla taşınmazında değer kaybının oluşmasına neden olduğu ve hukuka aykırı bulunan kararın temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının esasının gerekçeli, vekalet ücretine ilişkin kısmının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

İLGİLİ MEVZUAT:
İdari işlemler; idari makam ve mercilerin idari faaliyetleriyle ilgili alanda, idare hukuku çerçevesinde, tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk aleminde sonuç doğuran, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikteki tasarruflarıdır. Temelinde bir idari karar veya işlem olmayan, fizik alanında görülen iş, hareket, ameliye ve çalışmalar ile idarenin hareketsiz kalması ise, idari eylem olarak adlandırılmaktadır. İdari işlemler, hukuk aleminde değişiklik yapan, yenilik doğuran irade açıklamalarını yansıtmakta iken; idari eylemler, esas olarak maddi alemde değişiklik ve yenilik meydana getirmekte, sadece ilgililerin hak ve yetkilerini kullanmaları koşuluyla hukuki etki ve sonuç doğurabilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesinde; "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." hükümleri yer almış; anılan Yasanın 13. maddesinde ise; "İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabilir." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyası ve aynı konuya yönelik açılan diğer dosyaların birlikte incelenmesinden; Samsun-Ankara Karayolu'nun Havza İlçesi Merkez geçişinin sağlanması için yapılan üst geçidin 25/11/2009 tarihinde hizmete açıldığı, davacılar tarafından üst geçit yapılması nedeniyle taşınmazında meydana geldiği ileri sürülen değer kaybının ödenmesi istemiyle 21/09/2010 tarihinde davalı idareye başvurulduğu, yapılan başvurunun altmış gün içerisinde cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedildiği, davalı idarece zımni ret tarihinden sonra tesis edilen 26/11/2010 tarihli işlemle de davacının başvurusunun reddedilmesi üzerine, 28/01/2011 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davacı tarafından uğranıldığı ileri sürülen zarar, eylemden değil; üst geçit yapılmasına ilişkin işlemden ve bu işlemin icrasından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla, davacı tarafından, 2577 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca, üst geçit yapılmasına ilişkin işlemin icrasından, yani uyuşmazlıkta üst geçit yapımının sona erdiği ve hizmete açıldığı 25/11/2009 tarihinden itibaren altmış gün içinde doğrudan veya 11. madde uyarınca idareye yapılacak başvurunun reddi üzerine dava açılması gerekirken; bu süreler geçirildikten sonra dava açma süresini canlandırıcı mahiyette olmayan 21/09/2010 tarihli başvurunun reddi üzerine 28/01/2011 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmaktadır.
Bu durumda, davanın esası yönünden reddedilmesi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Öte yandan, İdare lehine takdir edilen vekalet ücretine gelince;

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararının verildiği tarih itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. " hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise; "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, toplam 240.000,00 TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 16.350,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesi, 2 ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan " Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 16.350,00-TL nispi avukatlık ücretinin
" ibaresinin " Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 750,00 TL maktu avukatlık ücretinin
" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının davanın esasına ilişkin temyiz isteminin reddine,
2. Davacının temyiz edilen kararın vekalet ücretine ilişkin istemine gelince; ... İdare Mahkemesi, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, yukarıda yer verilen gerekçeyle ve hüküm fıkrasında yer alan " Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 16.350,00-TL nispi avukatlık ücretinin
" ibaresinin " Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 750,00 TL maktu avukatlık ücretinin" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/02/2021 tarihinde temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmı yönünden oy birliğiyle, reddedilen maddi tazminat istemi nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden ise oy çokluğuyla 11/02/2021 tarihinde karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacıların maddi tazminat taleplerinin reddi nedeniyle davalı idareler lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta olup, bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.