BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 2021/1433 Esas 2021/1154 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ ....
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ
(D Ü Z E L T E R E K Y E N İ D E N
E S A S H A K K I N D A K A R A R)
....

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

...

İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 18.05.2021
ESAS-KARAR NUMARASI : ....
Konkordato isteyen vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ :
İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ :
İstemci vekili 14.10.2019 tarihli dilekçesinde; müvekkilinin tacir olduğunu, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin..... sayılı dosyasında konkordato isteminde bulunan ....'nin ortağı ve yöneticisi olduğunu, bu şirketin banka ve finans kurumlarından kullanmış olduğu kredilere kefaleti bulunduğunu, 2017 yılı sonundan başlayarak ülkemizde ve sektörde yaşanmakta olan ekonomik ve mali kriz sebebiyle zor dönem içerisine girdiğini, işletmenin kaynak ve kullanımlarının ani döviz kuru artışı ve enflasyon ortamında olumsuz etkilendiğini, müvekkilinin kısa ve uzun vadeli borçlarını ödeyemez duruma geldiğini, bu nedenle konkordato istemek zorunda kaldığını, borçlarının tamamını 1 yıl ödemesiz dönemden sonra 48 ay vade ile ödemeyi öngördüğünü ileri sürerek, öncelikle geçici ve sonrasında kesin mühlet verilmesini, sonuç olarak konkordato tasdik taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesince;
Mahkemenin 21.10.2019 tarihli ara kararı ile İİK'nın 286. ve 287. maddesi gereğince 3 ay süre ile geçici mühlet verildiği; 16.01.2020 tarihli ara kararı ile geçici mühletin 2 ay uzatıldığı,
20.03.2020 tarihinden itibaren İİK 289/3 maddesi gereğince 1 yıllık konkordato kesin mühleti verildiği,
Kesin mühletin 7226 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi ile 29.04.2020 tarih ve 2480 sayılı Cumhurbaşkanı kararı gereğince 22.03.2020 tarihinden 15.06.2020 tarihine kadar durduğu ve kesin mühletin sona erme tarihinin 14.06.2021 tarihine uzadığının tespit edildiği,
İstemci ...'un mernis adresinin .... Krallığı olarak nüfus kayıtlarında görüldüğü tespit edilmekle davacıya İİK 292. maddesi gereğince tebligat yapılmasına yer olmadığına karar verildiği,
Komiserler kurulunun raporu ve duruşmadaki beyanlarına göre, istemcinin kamu idareleri tarafından yapılan ihaleler sonucunda üstlendiği yapım işlerine ilişkin işleri tamamlayamadığı, sözleşmelerin idareler tarafından feshedildiği, istemcinin borçlarını ödeme gücüne sahip olmadığı, konkordato sürecinin devam ettirilmesinin istemcinin ferdi işletmesine herhangi bir katkısının olmayacağı, revize edilse dahi konkordato projesinin başarıya ulaşma imkânının bulunmadığı, istemcinin yerleşim yeri adresini yurt dışına aldığı, bu şekilde İİK 292/1-b maddesindeki şartın gerçekleştiği gerekçesiyle;
İstemcinin konkordato talebinin reddine, konkordato kesin mühletinin kaldırılmasına, istemcinin İİK 292 maddesi gereğince iflasına, iflasın 18.05.2021 tarih saat 14:26 itibariyle açılmasına karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
İstemci vekili istinaf dilekçesinde; Konkordato komiserler kurulunca 22.10.2020 tarihinde düzenlenen dönemsel raporda müvekkilinin ferdi işletmesinin borca batık olmadığının tespit edildiğini, ancak sonrasında düzenlenen raporlarda müvekkilinin borca batık olduğu yönünde bildirimde bulunulduğunu, ancak sözkonusu raporların hatalı olduğunu, müvekkilinin yetkilisi olduğu şirketin iflas kararının Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin 24.02.2021 tarihli, ... sayılı kararı ile kaldırılmış olduğundan oradan gelecek işler ve müvekkilinin kendine ait devam eden işleri dolayısıyla elde edeceği gelirler bulunduğunu, müvekkilinin borca batık olduğu gerekçesiyle hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, müvekkilinin faaliyetlerine devam ettiğini, resmi kurumlardan almış olduğu taahhüt işleri bulunduğunu, karar tarihi itibariyle çoğunun sonuçlanma aşamasına geldiğini, müvekkilinin yetkilisi olduğu şirket hakkındaki iflas kararı kaldırılmış olduğundan şirketin işlerinin devam ettiğini ve söz konusu işlerden gelir elde etme ihtimali bulunduğunu, bu gelirlerden müvekkilinin de yararlanacağını, müvekkilinin iş bulmak ve ferdi işletmesi ile yetkilisi olduğu şirkete istihdam yaratmak amacı ve gelir elde etmek gayesi ile yurt dışında bulunduğunu, mernis adresinin bu şekilde görünmesinin sebebinin vize işlemlerinin kolaylığı açısından müvekkilinin usulen bu şekilde yapmak zorunda kalması olduğunu, müvekkilinin yurt dışında olmasının buradaki işlerinin yürütülmesini engellemediğini, faaliyetlerine konkordato projesi çerçevesinde devam etmek istediğini ve projenin gerçekleşme ihtimalinin yüksek olduğunu belirterek, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve konkordato kesin mühletinin devamına karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,
HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE :
I-İstem, konkordatonun tasdikine ilişkindir.
1-İİK'nın "Kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflâsın açılması" başlıklı 292. maddesi, "İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir:
a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa.
b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa.
c) Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği anlaşılıyorsa.
d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse.
...
Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder." hükmünü içermektedir.
Buna göre İlk derece Mahkemesince, alacaklılar kurulu oluşturulmamış olduğu dikkate alınarak İİK'nın 292/son maddesi uyarınca borçlunun duruşmaya davet edilmesi gerekirken, "İstemci ...'un mernis adresinin... Birleşik Krallığı olarak nüfus kayıtlarında görüldüğü tespit edilmekle davacıya İİK 292. maddesi gereğince tebligat yapılmasına yer olmadığına" karar verilerek istemcinin konkordato isteminin reddine ve iflasına karar verilmesi doğru olmamıştır. (Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 27.01.2021 tarih ve 2020/2225 E., 2021/270 K., aynı tarih 2020/2161 E., 2021/269 K., aynı tarih 2020/1581 E., 2021/266 K. sayılı kararları da bu yöndedir.)
2-.... İsviçre öğretisinde de belirtildiği gibi "komiser mahkemenin uzayan kolu"dur (Hunkeler, D.: Kurzkommentar Schuldbetreibungs und Konkursgesetz, Basel 2014, m.295, n.2). Komiser ya da komiserler kurulu bütün konkordato sürecini yönetmekten başka mahkemenin bir organı gibi dosyayı da oylamaya ve yargılamaya en zengin ve en verimli biçimiyle hazırlamak zorundadır. Sürenin verimli kullanılması ve yargılamanın mümkün olan en kısa sürede bitirilmesi için her türlü ihtimalin öngörülerek raporun hazırlanması da bu zorunluluğun bir parçasıdır.
Geçici mühletin amacı mahkemeye sunulan belgelerin muhasebe standartlarına ve gerçek verilere uygun olup olmadığının değerlendirilmesi, bu bağlamda borçluya kesin mühlet verilip verilemeyeceğinin saptanmasıdır.
Kesin mühlette yapılması gereken işlemler Yasa'da gösterilmiştir. Bu işlemlerden defter tutulması ve rehinli malların değerinin tespiti esasen geçici mühlette de yapılabilecek işlemlerdir zira bu işlemler sunulan belgelerin gerçeğe ve muhasebe ilkelerine uygunluğunun denetimi kapsamındadır. Diğer taraftan defter tutulması ve rehinli malların tespiti işlemleri bitmeden de alacaklıların alacaklarını bildirmeye davet edilmesi mümkündür; bunlar birlikte yürütülebilecek süreçlerdir. Alacaklılar ilandan itibaren on beş gün içinde alacaklarını bildirmeli (İİK m.299), borçlu da en kısa sürede bu konuda beyanda bulunmalıdır (İİK m.300). Komiser bu işlemlerden sonra bir yandan projeyi gözden geçirirken bir yandan da on beş günden az olmamak üzere vereceği süre ile (İİK m.301) alacaklıları toplantıya çağırmalıdır. Toplantıdan sonra yedi günlük iltihak ve yedi günlük rapor hazırlama süresi (İİK m.302) sonunda dosyayı mahkemeye tevdi etmelidir.
İİK'nın 304. maddesine göre mahkemenin tasdik yargılamasını kesin mühlet içinde yapıp bitirmesi gerekir. Verilen bir yıllık kesin mühletin tamamı komiserlere ve borçluya “bağışlanmış” bir süre değildir. Tam tersine alacaklıların katlanmaya zorlandıkları bir süredir. Bu nedenle sürenin en verimli biçimde kullanılması gerekir.
Mühlet konkordato prosedürünün tamamlanması içindir; yoksa gelecek bir paranın/istihkakın beklenmesi, yeni ortak bulunması, bir alacağın tahsil edilmesi gibi zamana yayılan işlemler için “oyalanma” süresi değildir. Değer tespitleri ve sunulan belgelerin muhasebe standartlarına ve gerçeğe uygunluğu geçici mühlet içinde yapıldığından, kesin mühletin verilmesinden sonra ilanlar, alacakların yazdırılması, borçlunun beyanının alınması, oylamaya hazırlık, toplantı, iltihak süresi ve raporun hazırlanıp mahkemeye tevdii en çok 5-6 ay içerisinde yapılmalı ve dosya mahkemeye sunulmalıdır.

Somut olayda, İlk derece Mahkemesince borçluya 21.10.2019 tarihinde geçici mühlet verilmiş, ne gibi bir gereklilik olduğu anlaşılmamakla birlikte 21.01.2020 tarihinden itibaren geçici mühlet iki ay daha uzatılmıştır. Sonra 20.03.2020 tarihinde kesin mühlet verilmiştir. Bu arada Mahkemece kesin mühletin 7226 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi ile 29.04.2020 tarih ve 2480 sayılı Cumhurbaşkanı kararı gereğince 22.03.2020 tarihinden 15.06.2020 tarihine kadar durduğu ve kesin mühletin sona erme tarihinin 14.06.2021 tarihine uzadığı tespit edilmiştir. Konkordato Komiserler kurulunca durma süresinin sona erdiği 15.06.2020 tarihinden itibaren üç aylık aralıklarla ara raporlar sunulmuş, borçlunun yaptığı işler ve mali tablolar değerlendirilmiş, konkordato projesinin uygulanabilirliği konusunda görüş bildirilmiştir. İlk derece Mahkemesince 29.04.2021 tarihinde sunulan 4. ara rapordaki konkordato projesinin başarıya ulaşma imkânının bulunmadığı görüşü doğrultusunda istinafa konu karar verilmiştir.
Komiserler kurulunca kesin mühlet içerisinde yapılması gereken işlerden İİK'nın 299, 300 ve 301. maddelerindeki işlemler yapılmamış; yani alacaklılar alacaklarını bildirmeye davet edilmemiş, borçlunun alacaklar hakkındaki beyanı alınmamış, alacaklılar toplantıya çağrılmamıştır.
Bilindiği gibi yargılamaların makul süre içinde, ucuz, kolay ve isabetle yapılıp bitirilmesi gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (m.6) gerek Anayasa'nın temel ilkelerindendir. Amacına ulaşamamış bir konkordatonun dahi yargılamasının bu kadar uzun sürmüş olması "makul" kavramı karşısında (özellikle alacaklılara karşı) açıklanamaz görünmektedir.
3-İlk derece Mahkemesince İİK'nın 292/son maddesindeki emredici hükme aykırı olarak borçlu duruşmaya davet edilmeksizin karar verilmiş olup, Dairemizce HMK'nın 353/(1)-a.6. maddesi uyarınca bu eksikliğin tamamlanması için İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında karar verilmesi için kararı veren Mahkemeye gönderilmesi durumunda, Mahkemece borçlu hakkındaki kesin mühlet 14.06.2021 tarihinde dolduğundan İİK'nın 304. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki emredici hüküm doğrultusunda konkordato hakkında karar verilmesi mümkün olmayacaktır.
Yine kesin mühlet sürecindeki usulsüzlükler ve İİK'nın 304. maddesinin birinci fıkrasının 2. cümlesi nedeniyle Dairemizce HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca konkordatonun esası hakkında karar verilmesinin mümkün olmadığı düşünülmüştür.
Bu durumda Dairemizce, istemci için kesin mühletin 14.06.2021 tarihinde sona erdiği, onun için devam eden bir konkordato prosedürünün varlığından söz edilemeyeceği, istemcinin yeniden konkordato isteminde bulunmasının mümkün olduğu gözetilerek, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve konkordato isteminin usulden reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
II-Kararın kaldırılması nedenine göre istemci vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
I-Yukarıda (I) nolu bentte açıklanan nedenlerle, HMK'nın 355. maddesi uyarınca Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.05.2021 tarih ve ... sayılı KARARINI KALDIRARAK YENİDEN ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE,
Buna göre:
"1-Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... numaralı sırasında kayıtlı ...'un konkordato isteminin USULDEN REDDİNE,
2-İstemci ile ilgili iflas kararının kaldırıldığı hususunun derhal İflas Müdürlüğüne bildirilmesine,
3-Harçlar Kanunu'na göre alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 44,40 TL'nin düşümü ile kalan 14,90 TL'nin konkordato isteyenden alınarak Hazineye irat kaydına,
4-Konkordato isteyence yapılan yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Konkordato isteyence yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde gideri içerisinden alınarak iadesine,"
II-Yukarıda (II) nolu bentte açıklanan nedenlerle, istemci vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,
III-İstemci tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde, avansın kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine,
IV-HMK m. 359/4 gereğince kararın taraflara resen tebliğine; tebliğ, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin Dairemiz tarafından yapılmasına,
08.09.2021 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İİK'nın 308/a maddesi uyarınca, kararın tebliğinden itibaren on gün içinde Yargıtay nezdinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 09.09.2021

....
AYRIK GÖRÜŞ AÇIKLAMASI
I
Verilen karar bakımından oybirliği halinde olduğumuzu ve muhalif kalabileceğim bir hüküm sonucu parçasının karar metninde bulunmadığını ifade etmekle birlikte,
Komiserlerin görevlerine ilişkin genel açıklamaları öğretiye bırakarak, onların görevlerini yaparken tâbi oldukları özen yükümünün derecesine ve buna aykırılık halinde ortaya çıkan bir kısım zararlarla uygulanması gerektiğini düşündüğüm disiplin hükümlerine değinmeye çalışacağım.
II
Tanrıver’in tanımına göre konkordato komiseri, konkordato prosedürünü yürütmek ve bu prosedür içerisinde borçlu ile alacaklıların ve hatta kamunun menfaatlerini adil ölçüler içinde korumak ve dengelemekle görevlendirilmiş olan bir kamu görevlisidir (Tanrıver, S.: Konkordato Komiseri, Ankara 1993, s.26 ve 136 vd.).
Konkordato komiserinin kamu görevlisi olması hususu İcra ve İflas Kanunu'nun 290’ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında, bunun Bilirkişilik Bölge Kurulunda oluşturulan listeye kaydı zorunluluğu ve sorumlulukları konusunda iflas idare memurlarının sorumluluğuna ilişkin 227’nci maddeye atıf yapılması noktasında belirginleştirilmiştir. Bu maddenin dördüncü fıkrasında komiserlerin Türk Ceza Kanununun uygulanmasında memur (kamu görevlisi) sayılacakları da ifade edilmiştir. Bundan öte, kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarına ilişkin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129’uncu maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve yasalara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü olduklarının belirtildiği de dikkatten uzak tutulmamalıdır. Kamu görevlilerine yüklenen sadakat yükümlülüğünün komiserler için de geçerli olduğunda tartışma bulunmamaktadır.
Adalet Bakanlığınca yayımlanan “Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik” (RG 30.01.2019, 30671) komiserin görevini yasa, (bu) yönetmelik ve dürüstlük kuralları çerçevesinde tarafsız, objektif ve özenle yerine getirmek zorunda olduğunu belirtmiştir (m.8/1-a). Aksi takdirde komiserin görevine mahkemece son verilir ve durum derhal Bilirkişilik Bölge Kuruluna ve eylemin suç oluşturması hâlinde ayrıca Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir (m.8/4). Komiserin gerek görevini özenle yerine getirme yükümlülüğünü ihlali ve gerek görevin gerektirdiği güven duygusunu sarsıcı tutum ve davranışlarda bulunulması listeden çıkartılması için yeterli nedendir (m.19/1-d ve e).
Komiserlerin görevlerinin neler olduğu İcra ve İflas Kanunu'nun çeşitli hükümlerinde gösterilmiş, Dairemiz kararında da sıralanmıştır.
Komiser borçludan ve alacaklılardan bağımsız olarak hareket eder ve süreci yönettiği sırada borçlu ile alacaklılar arasındaki dengeyi sağlamakla görevlidir (Tanrıver, s.27; Kale, S.: “İsviçre İcra İflas Kanununun Adi Konkordato Hükümlerine Genel Bir Bakış”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 4 (2), Güz 2017, s.158.). Diğer taraftan Komiser olarak atanacak kimselerin iktisadi ve hukuki süreç hakkında bilgili olması gerekir (Pekcanıtez, H./Erdönmez, G.: 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul 2018, s.70).
Mühletin verimli kullanılmaması, gerekmediği halde mühletin uzatılmasının istenmesi ve alacak yazdırılması, borçlunun beyanının alınması ve oylamanın yapılarak dosyanın tasdik için mahkemeye sunulması konusundaki ihmal hem özen yükümlülüğünün ihlali hem de güveni sarsıcı davranışlar kapsamındadır (bkz. Tanrıver, S.: “Konkordato Mühletinin Uzatılması”, TBBD, 1995/3, s.409-410; Duran, R.: “Konkordato Mühletinin Uzatılması”, Akademik Yaklaşımlar Dergisi, İlkbahar 2019, 10 (1), s.65).
Kamu görevlisinin özen yükümü vekilin özen yükümünden daha ağır bir derecede değerlendirilmelidir. Nitekim Türk Borçlar Kanunu'nun sorumsuzluk anlaşmasına ilişkin 115’inci maddesinde vekilin ağır kusurundan sorumluluktan sözleşme ile kurtulamayacağı belirtildikten sonra üçüncü fıkrada uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanatın, ancak yasa ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyor olması halinde vekilin hafif kusurundan dahi sorumlu olacağı ilkesi getirilmiştir. Konkordato komiserliği ancak belirli bir eğitim almış ve listeye yazılmış kimselerce yapılacak bir görev olduğundan özen görevi de bu çerçevede ağırlaştırılmış sayılmalı, komiser pek hafif sayılacak kusurlarında dahi gerekli disiplin işlemine tâbi tutulmalıdır.
III
Somut olaya dönüldüğünde komiserlerin bu gerekliliklere uymadığı net olarak görülmektedir.
Eldeki dosyada borçlu tek bir gerçek kişidir. Böyle bir durumda geçici mühletin sonuna kadar kullanılması, hiçbir açıklama getirilmeksizin bunun uzatılmasının istenmesi; kesin mühletin de tamamının kullanılması ve hatta uygulama kabiliyeti olmamasına rağmen 7226 sayılı Yasa hükümlerinin zorlama biçimde yorumlanması ile buna 86 günlük bir ekleme yapılması,
Üstelik bu süre zarfında:
- Konkordato ve alacaklıları alacaklarını yazdırmaya davet ilanının (İİK m.299),
- Alacakları yazma ve dolayısıyla alacaklar hakkında borçlunun beyanının alınması işinin (İİK m.300),
- Oylamanın (İİK m.301-302) ve
- Nihai raporun hazırlanarak dosyanın mahkemeye tevdii (İİK m.304) işinin yapılmaması,
Komiserlerin sorumluluğunu gerektirmektedir.
Buna ek olarak alacaklıların yazdırılmadığı ve borçlunun bunlar hakkındaki beyanının alınmadığı bir noktada, “borçların toplam tutarının ne olduğu ve borçlunun bunu ödeyemeyeceği” sonucuna ne şekilde varıldığı da anlaşılamamaktadır.
Genel olarak icra hukuku ve daha özelinde iflas ve konkordato egemenlik ve mülkîlik ilkesinin cari olduğu hukuk alanlarıdır. Borçlunun yurt dışında ikamet etmesi başlı başına Türkiye’de konkordato teklif edemeyeceği anlamına gelmeyeceği gibi teklif ettiği konkordatonun reddini gerektirecek bir neden de değildir. Borçlunun yurt dışında yerleşik olması malum yerleşim yeri olmadığı anlamına gelmeyeceği gibi ikametgahını sonradan taşıması vakıasının da salt taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçması (İİK m.177/1) olarak yorumlanması şeklinde değerlendirilemez. Komiserlerin kişisel kanaatleri dışında bu konuda başkaca bir delil de dosyada bulunmamaktadır.
Öte yandan icra hukukunun temel anlayışı olan “borçlunun malvarlığı alacaklıların müşterek rehni hükmündedir” ilkesinden hareketle denilebilir ki, Türkiye’deki alacaklılar borçlunun Türkiye’deki mallarının mevcudiyetine güvenerek onunla hukuki ilişkiye girmiştir (Güneysu Güngör, G.: Milletlerarası Özel Hukukta İflas, Ankara 1997, s.68). Bu haliyle ve özellikle konkordatonun bir iyileşme işlevinin de olduğu gözetilerek malvarlığı Türkiye’de bulunan ve konkordato süreci devam eden borçlunun hukuki ve mali durumunun korunması, dolayısıyla alacaklıların azami faydayı elde etmesi de komiserlerin görevi kapsamındadır. Borçlu velev kaçmış olsa dahi komiserlerin bu konuyu mahkemeye bildirmesi ve gerekirse borçlunun ticari faaliyetlerini bizzat yönetmek konusunda görev üstlenmesi gerekir (Budak, A.C./Tunç Yücel, M.: Öztek Konkordato Şerhi, m.290, n.9).
IV
Konkordato hukuki boyutuyla kısmen 7101 sayılı Yasa’nın İcra ve İflas Kanunu'nun 285’inci maddesinde yaptığı değişiklik gerekçesinde, çoğunlukla da öğretide çeşitli biçimlerde tanımlanmıştır.
Konkordatonun işletmesel/iktisadi bir tanımına ise rastlanamamaktadır. Oysa konkordato kendisini hukuki alanda gösterdiği gibi işletme iktisadı bağlamında borçların tasfiyesi ve alacakların tenzilatla ve/veya vadeyle tahsili zorunluluğu noktasında da gösterir. Hatta özellikle borçlunun borçlarını işletmesini tasfiye ederek mi yoksa iyileştirerek mi ödeyeceği; alacaklının da konkordato projesine oy verirken alacağını, icra ve dava yollarına başvurmaya gerek duymaksızın; emek, para ve ilave zaman harcamaksızın ve fakat bir kısım indirimle ve/veya gecikerek tahsil edeceği bilinciyle hareket edeceği hukuktan çok işletmesel kararlar çerçevesinde söz konusu olmaktadır.
Zira konkordato ve tabii iflas, borçlu için gerek hukuk ve gerek işletme sahasında saygın bir hal olarak görülemez. Söz gelimi konkordato ilan edenler bankalarda (5411 s. Bankalar Kanunu m.8/2), sermaye piyasası aracı kurumlarında (6362 s. Sermaye Piyasası Kanunu m.44/1-a), finansal kiralama, faktoring, finansman ve tasarruf finansman şirketlerinde (6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu m.6/1-a), özel istihdam bürolarında (4904 s. Türkiye İş Kurumu İle İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.8/1-a) kurucu ortak olamazlar. Yine konkordato ilan edenler Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ihalelere de katılamaz (4734 Kamu İhale Kanunu m.10/III-a). Hatta primlerin tamamını ödememişken sigorta ettiren konkordato ilan etmişse sigortacının, bunu öğrendiği tarihten itibaren, bir aylık bildirim süresine uyarak sigorta sözleşmesini feshedebileceği kabul edilmiş ve konkordato teklifi borçluyu ve sigorta teminatında kapsamındaki menfaatleri korumasız bırakacak şekilde sonuca bağlanmıştır (TTK m.1413/2).
Alacaklıların konumu da işletmesel ve mali anlamda konforlu değildir. Gerçekten de konkordatoya olumlu oy veren alacaklıların dahi bunu engin bir gönül hoşluğu içinde yapmadıkları tahmin edilebilmektedir (Savatier, R.: Hukuki ve Ekonomik Açıdan Borçlar Teorisi, çev. T. Önen, T. İnal, Ankara 1980, s.407).
İşte burada "hukukun ekonomik analizi" konusu gündeme gelmektedir. Posner'e göre insanlar, tıpkı iktisadın kuralları gibi hukuk sistemine başvurduklarında "rasyonel maksimizasyonu" yani oransal olarak faydalarını en üst düzeyde tutmayı ister (Posner, R.: Economic Analyse of Law, 2.b., Boston 1986, s.3 vd.). Buna göre insanlar başvuracakları hukuki yolları seçerken zaman, emek ve gider bağlamında kendileri için en avantajlı yolu seçerler (ayrıca bkz. Gottwald, P.: "Medeni Yargılama Hukuku Reformu ve Eleştirisi Bakımından Ekonomik Analiz", çev. S. Taşpınar, AÜHFD, 2002, 51 (1), s.2). Elli yıl öncesine kadar sadece "usul ekonomisi" ilkesi ile açıklanmaya çalışılan bu yaklaşım, artık ekonomik analizi de inkar etmemektedir. Eğer bir hak dava açılmaksızın da elde edilebilecekse alacaklı öncelikle bu yolu tercih etmelidir.
Bu bağlamda konkordatonun hem borçlu ve hem de alacaklılar için en yüksek faydayı (rasyonel maksimizasyonu) sağlaması, özellikle mühlet ve bu kapsamda yargılama sürecinin sağlıklı, ivedilikle ve pek tabii ki başarı ile tamamlanmasıyla mümkündür.
Nitekim kararda da verilen geçici ve kesin mühletin komiserlere ve borçluya “bağışlanmış” bir “oyalanma” süresi olmadığı, bu süre içinde tasdik yargılamasının da yapılıp bitirilmesi gerektiği; sürenin verimli biçimde kullanılması gerektiği isabetle vurgulanmıştır. Söz gelimi İsviçre İcra ve İflas Kanunu’nda (SchKG Art. 295b) mühletin on iki ay olduğu, ancak kompleks (karmaşık, girift) işlerde bu sürenin en fazla yirmi dört ay olacağı fakat on iki ayı aşan mühletlerde komiserlerin bütün işlemleri tamamlamış olarak dosyayı en geç dokuzuncu ayda mahkemeye tevdi etmeleri gerektiği açıkça yazılıdır. Ülkemizde bu süre bir yıl olduğundan, dosyanın en geç 4 ya da 5’inci ayda tamamlanarak raporun sunulması gerekir.
İvedilikle sağlıklı bir sonuca ulaştırılan konkordato borçluyu borcundan kurtaracak, alacaklıya da icra takibine ya da iflasa oranla daha yüksek bir tatmin sağlayacaktır.
V
Kararda da belirtildiği gibi mühlet alacaklıların katlanmaya zorlandıkları bir süredir. Bu sürede alacaklılar nelere katlanmıştır?
Geçici mühletin verilmesi ile takip yasağı başlamış ve alacaklara faiz işlemesi durmuştur. Oysa Türkiye ekonomisinin belirli bir oranda enflasyonist baskı altında olduğu bilinmektedir.
Türkiye Cumhuriyet .... internet sitesinde yer alan “enflasyon hesaplayıcısı” <....> üzerinden yapılan hesaplamaya göre geçici mühletin verildiği 21.10.2019 günü ile iflasın açıldığı 18.05.2021 arasında geçen yaklaşık bir yıl yedi aylık süreçte birim 100,-TL alacak yüzde 23,29 oranında reel kayıp yaşamıştır. Bir diğer ifade ile komiserlerin gecikmesi “faiz hakları hariç” her alacaklı için 100,-TL tutarındaki alacağı 76,71 TL mertebesine indirmiştir.
Dairemizin iflas kararını kaldırması ile birlikte alacaklılar faiz haklarını da talep edebilecektir ancak aradan geçen zamanda ortaya çıkan bu kayıp (komiserlerce dosyaya sunulan rapora göre ve mühlet tarihi itibariyle belirtilen 26.623.147,51 TL borç bakiyesi dikkate alındığında) 6.200.531 TL’dir. Bu kaybın bir kısmına komiserlerin sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.
İflasın da alacaklılar bakımından birtakım mali sonuçları bulunmaktadır. Her şeyden önce iflas halinde tasfiyenin uzun sürmesi, malların rayiç satış bedellerinden daha düşük tutarlarda paraya çevrilmesi ihtimali (İİK m.241 vd ve orada atıf yapılan m.115 vd.) alacaklılar için ilave kayıp anlamına gelmektedir. Özellikle masaya kayıt ve kayıt talebinin reddi halinde açılması gereken kayıt kabul (sıra cetveline itiraz; İİK m.235) davaları için öngörülen sürelerin kısalığı dikkate alındığında iflas alacaklıların alacakların kavuşması bakımından risk taşımaktadır.
VI
İflasın borçlu bakımından etkilerine de bakılmalıdır.
İflasın borçlu bakımından önemli bir itibar kaybı olduğu tartışmasızdır. Nitekim İcra ve İflas Kanunu da bunun bir kamusal sonuç olarak kabul etmiş ve özel koşulların sağlanması halinde itibarın yerine gelmesini ayrıca düzenlemiştir (İİK m.312-316).
Yine yukarıda IV numaralı paragrafta konkordatoya ilişkin olarak gösterdiğim birtakım engeller, fazlasıyla iflas hali için de söz konusudur.
Hak etmediği bir iflas kararı ile karşılaşan borçlunun bu konuda karşılaştığı manevi zarar dışında, tasfiyenin iflas kararı ile birlikte derhal başladığı ve iflas avansının büyük bir kısmının bu aşamada harcandığı düşünüldüğünde borçlunun ciddi bir maddi zararının olduğu da tartışmasızdır.
Alacakların masaya yazdırılması, alacaklılar toplanmaları, iflas idaresinin iş ve işlemleri de sonucunda haksız olduğu anlaşılarak kaldırılan iflas kararı sonrasında gerek borçlunun ve gerek alacaklıların maddi kayıplarına neden olmaktadır.
VII
Komiserlerin görevlerinden biri de projenin tamamlanmasına katkıda bulunmaktır (İİK m.290/II-a).
Nitekim Tanrıver’in ifadesi ile komiser, borçlunun ekonomik olarak hasta bir durumda bulunan işletmesinin tekrar sağlığına kavuşturulmasını temin etmek amacıyla, tecrübeli bir doktor gibi, önce hastalığı yaratan etkenleri belirleyip, analiz edip teşhisini ortaya koymalı; daha sonra da bu hastalığın giderilmesi için gerekli olan reçeteyi hazırlamalı ve borçluya talimatlarını verirken bu reçetede işaret ettiği hususları da gözetmelidir (Tanrıver, Konkordato Komiseri, s.193).
Somut olaya bakıldığında (alacaklar yazdırılmamış olmakla birlikte sunulan bilanço ile sınırlı olarak) 31.12.2020 günü itibariyle istem sahibinin varlıkları 26.752.204,55 TL, borçları ise 26.890.657,77 TL’dir. Gerçek kişilerin borca batıklık değerlendirmesine tâbi tutulup tutulmayacağı muhasebe ve finansman öğretisinde tartışmalı olmakla birlikte, borçlunun şu haliyle dahi borçlarının %99,49’unu ödeyebileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda komiserlerden beklenen konkordato sürecini iflasla sonuçlandırmak üzere mahkemeye başvurmak değil, projeyi hızlı ve avantajlı bir tasfiyeye dönüştürerek, iflas tasfiyesine oranla alacaklıların daha yüksek tatminini sağlayacak yeni bir çehreye büründürmek olmalıdır.
Komiserler bu noktada da görevlerini yapmamış, bir yandan borçluyu iflasa sürüklerken diğer yandan alacaklıları iflas nedeniyle konkordatoya oranla çok daha az bir miktar alacakla tatmin olma durumunda bırakmıştır (İİK m.305/I-a).
VIII
Gelinen noktada konkordato komiserlerinin yasayla açıkça tanımlanmış görevlerini yapmadıkları; uzunca bir süre borçlunun ve işletmenin durumuyla gerçek anlamda ilgilenmedikleri, rutin ve iyimser tabloları tekrarladıkları fakat borçluya ulaşamadıkları anda sorumluluklarının ağırlığını hatırlayıp içine düştükleri panikle, prosedür gereklerini yerine getirmek yerine olumsuz rapor sunarak borçlunun ve alacaklıların aleyhine sonuçlar doğmasına neden oldukları ve Dairemizin kaldırma kararı dikkate alındığında ilk derece mahkemesini karar verme aşamasında yanılttıkları anlaşılmaktadır.
Borçlu ve alacaklılar bakımından ortaya çıkan maddi ve manevi zararların talep edilmesi ilgililerinin takdirindedir.
Ancak birer kamu görevlisi olarak yasadan ve yönetmelikten doğan görevlerini yerine getirmeyen, zarara ve mahkemenin yanılmasına sebebiyet verecek şekilde sadakat ve özen yükümünü ihlal eden komiserlerin gerekli disiplin işlemine tâbi tutulması gerekir.
Açıklamaya çalıştığım nedenle Dairemiz kararının hüküm sonucu kısmında bu konuda da hüküm bulunması gerektiği düşüncesindeyim.

....