BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2020/954 Esas 2021/2261 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/954
KARAR NO: 2021/2261
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/02/2020
NUMARASI: 2019/522 E - 2020/95 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 15/09/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı 12.05.2015 tarihinde davalı hakkında usulsüz kullanımdan dolayı tutanak tutulduğunu, tutanakta sayacının abonesinin olmadığının tespit edildiğini, buna ilişkin tahakkuk düzenlendiğini, davalı hakkında Kocaeli ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yapılan takibe itiraz edildiğini beyanla, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına ve davalı hakkında %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının 25.02.1197 tarihinde abonenin bulunduğu işyerini satın aldığını, bu tarihten tahakkuk tarihine dek de işyerini kullanmadığını ve ara ara kullanılan depoda lavabo dışında kullanılan su olmadığını, tesisat tam kapasite çalışsa bile böyle bir tahakkukun imkanı olmadığını, ayrıca abone olmadığını da yeni aldığı işyerinde bilemediğini, davalının kapı, pencere, mutfak dolabı ve parke işleri yaptığını, bu denli su kullanımının mümkün olmadığını, abone yapılması için bir süre verilip ihtarda bulunulmadığını, ...' ya haksız işleminin düzeltilmesi için itirazda bulunulduğunu, ispat yükünün davacı tarafta olduğunu, tapu malikinin ... olduğunu, işyerini fiilen ... Şirketinin kullandığını belirterek, husumet itirazı ile birlikte davanın reddini istemiştir. Mahkeme, ''Davanın kısmen kabulü ile, davacı tarafından davalı aleyhine Kocaeli ... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasından yapılan takipteki davalı itirazının kısmen iptali ve takibin 111.265,60 TL asıl alacak , 5.953,47 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 117.219,07 TL alacak üzerinden devamına,111.265,60 TL asıl alacak için takipten itibaren yasal faiz uygulanmasına, 111.265,60 TL asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davalının koşulları bulunmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine'' karar vermiştir. Mahkemenin bu kararına karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur. Kararın istinaf incelemesi sırasında Dairemizin 2018/658 E.sayılı kararı ile yargılama sırasında alınması gereken başvuru ve peşin harcın alınmaması nedeniyle " Harçlar Yasası 32. Maddesi, HMK.nun 120/1 ve 355. maddeleri gereğince, ilgili mahkeme kararının KALDIRILMASINA ve davanın Harçlar Yasası ve HMK'nın emredici hükümleri gözetilerek yeniden görülmesi için ilgili mahkemeye iadesine '' karar verilmiş,mahkemece eksik harçlar tamamlanarak yapılan yargılamada aynı şekilde, 10/10/2017 tarihli bilirkişi raporu, Kocaeli ... İcra Müdürlüğünün ... Esas no.lu dosyası, davalı kullanıcı hakkında 12.05.2015 tarihinde usulsüz kullanımdan dolayı tutulan tutanak, taraf iddia ve savunmalarına göre denetimine elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda alacağın likit olduğu da gözetilerek; "Davanın kısmen kabulü ile, davacı tarafından davalı aleyhine Kocaeli ... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasından yapılan takipteki davalı itirazının kısmen iptali ile takibin 111.265,60 TL asıl alacak , 5.953,47 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 117.219,07 TL alacak üzerinden devamına,111.265,60 TL asıl alacak için takipten itibaren yasal faiz uygulanmasına, 111.265,60 TL asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davalının koşulları bulunmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine" karar vermiştir. Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; asıl alacak yönünden karara itirazlarının olmadığı, gecikme zammı yönünden yönetmelik hükümlerine göre işlem yaptıklarını, işlemiş faiz hesabını kabul etmediklerini, ayrıca tahakkuk tarihinden itibaren yasal faiz uygulamasının da yerinde olmadığını belirterek, avans faizine hükmedilmesi gerektiğinden bahisle kararın kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde;ilk karar hatalı verilmesine rağmen mahkemece harç ikmal edilerek yine aynı kararın verildiğini, davalının ... LTD. ŞTİ. 'nin yetkili müdürü olduğunu, iş yeri malikinin ..., kullanıcının ise adı geçen şirket olduğunu, bu nedenle çıkacak tahakkuk ve ceza işleminin şirkete ait olacağını, davalı asil yönünden kaçak kullanımın bulunmadığını, vergi kaydından dava konusu yerde dava dışı belirtilen şirketin faaliyet gösterdiğini, hatta abonelik uzun süre kullanılmadığı için 20/11/2019 tarihinde şirket bilgisi dışında aboneliğin sonlandırıldığını, bu nedenle bu derecede fazla su kullanımının bulunmadığını, husumet itirazlarının haksız yere reddedildiğini, bilirkişi tarafından gerçek kullanımın tespit edilerek gerçek kullanıma göre ceza tahakkuk ettirilmesi gerektiğini, ceza tahakkuku yapılan sayacın on yılını doldurduğu, bu nedenle civar işletmelerdeki su kullanımı tespit edilerek gerçek kullanım miktarına göre ceza tahakkuku yapılması gerekirken, bilirkişi tarafından hesap kontrolü yapıldığını, belirlenen cezanın ... Yönetmelik 51. Maddeye göre 2 katı ceza tahakkuku gerekirken gerçek kullanım haricinde fazla ceza tahakkuku yapıldığını, davanın görevsiz mahkemede açıldığını, davalının tacir olmadığını, davalının ticari işinden kaynaklanmadığını, tacir sıfatı bulunmayan dava hakkında Asliye Ticaret Mahkemesince görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, asıl alacak hesaplanmadan raporda sadece faiz hesaplaması yapıldığını, cezanın ne şekilde hesaplandığının belli olmadığını, ayrıca itirazın iptali davasında takip talebinde gösterilen borcun sebebinin genişletildiği, ödeme emrinde kullanılan su bedeli şeklinde gösterilmesine rağmen davada kaçak su kullanıldığı belirtilerek itirazın iptali davası açıldığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalının hakkında tutulan tutanak incelendiğinde kontrol sonucu ...'a ait olan işyerinde bulunan ... marka sayacın hiç abonesiz kullanıldığının tespit edildiği belirtilerek davalının da imzası alınarak düzenlendiği, 12/12/2016 tarihli celsede davalı tarafça " su kullanımını fiilen yapan bendim " şeklinde imzalı beyanının bulunduğu görülmekle, davalının iş yerinin dava dışı şirkete ait olduğu ve husumetin şirkete yöneltilmesi gerektiği şeklindeki istinaf talebi yerinde görülmemiştir.Ayrıca dava konusu yerin işyeri olduğu gözetilerek mahkemenin görevli olduğu da kabul edilmelidir. Dosya kapsamına göre, davalının bilirkişi raporuna itirazları değerlendirilmeden ,itirazlar konusunda ek rapor alınmadan ve gerekçeli kararda bu husus tartışılmadan karar verildiği anlaşılmıştır. Davalının hakkında tutulan kaçak su tutanağına ve mahkemedeki beyanına göre, kaçak tutanağı dikkate alınması suretiyle, dosyanın uzman 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdii ile tüm deliller ile önceki rapora itirazlar değerlendirilmek sureti ile, kaçak su tutanağına göre, davacı kurumun davalı taraftan isteyebileceği kaçak su bedelinin miktarının tüm ferileri ile birlikte, davaya konu tahakkuk dönemleri esas alınarak, tahakkuk dönemlerinde yürürlükte olan tarife hükümlerine göre hesaplanması konusunda denetime elverişli bir rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik ve yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verildiği görülmekle,mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Bu nedenle 3 kişilik bilirkişi heyetinden yeniden davacı alacağı ve davalı itirazları kapsamında belirtilen hususlarda rapor alınması gerektiğinden,tarafların istinaf taleplerinin kabulü ile karar HMK 353/1-a-6 madde gereği kaldırılarak dosyanın mahkemesine geri gönderilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.15/09/2021