Danıştay 13. Daire 2020/1463 Esas 2021/631 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1463
Karar No:2021/631

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- … 2- …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının işletmekte olduğu okul kantininin işletme hakkının (kiralama), 17/09/2019 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/d ve 51/g fıkraları gereğince ihaleye çıkartılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; davacının, 2003 yılından beri İstanbul İli, Şile İlçesi, … Ortaokulu'nun kantin işletmeciliğini yaptığı, bahse konu okul kantininin işletilmesi için taraflar arasında son olarak 23/11/2017 tarihinde bir yıl süreli kira sözleşmesinin imzalandığı, kira sözleşmesinin sona ermesi üzerine söz konusu kantinin işletme hakkının, oluşturulan bedel tespit komisyonunca Sabit Tesis Bedeli 9.880,00-TL olarak belirlenerek bu bedelin ihaleyi kazanan kişi tarafından eski kiracı olan davacıya ödenmesine ilişkin husus şartnameye konulmak suretiyle 23/11/2018 tarihinde 2886 sayılı Kanun'un 35/d ve 51/g maddeleri uyarınca ihaleye çıkartılmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, ''...Bu durumda, bedel tespit komisyonunca belirlenen tesis masraflarının yapılan bilirkişi incelemesi üzerine hatalı olarak belirlendiğinin anlaşılması karşısında, bu tespite dayanılarak ihale şartnamesine hüküm konulması nedeniyle söz konusu bedel tespiti esas alınarak yapılacak olan Şile İlçesi … Ortaokulu kantin ihalesinde hukuka uyarlık bulunmadığı...'' gerekçesiyle anılan işlemin iptaline karar verildiği, sonrasında söz konusu kantinin işletme hakkının, oluşturulan bedel tespit komisyonunca Sabit Tesis Bedeli bu defa 24.844,00-TL olarak belirlenerek bu bedelin ihaleyi kazanan kişi tarafından eski kiracı olan davacıya ödenmesine ilişkin husus şartnameye konulmak suretiyle 17/09/2019 tarihinde 2886 sayılı Kanun'un 35/d ve 51/g maddeleri uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkartılmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Davacının kira sözleşmesi ile işlettiği kantinin işletme hakkının öncelikle kendisine ihale edilmesi gerektiğine ilişkin iddiası değerlendirildiğinde; Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği'nin Geçici 2. maddesine göre, 09/02/2012 tarihinden önce sözleşmesi sona eren veya devam eden kiralama sözleşmelerinin, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara pazarlık usulü ile kiralanmasının mümkün olduğu, davacının, ihale yapılmaksızın muhtelif dönemlerde akdedilen kira sözleşmeleriyle 2003 yılından beri İstanbul İli, Şile İlçesi, ... Ortaokulu'nun kantin işletmeciliğini yaptığı, bahse konu okul kantininin işletilmesi için taraflar arasında son olarak 23/11/2017 tarihinde bir yıl süreli kira sözleşmesinin imzalandığı, dolayısıyla anılan Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinde belirtildiği gibi taraflar arasında 09/02/2012 tarihinden önce sona eren veya devam eden kiralama sözleşmesinin bulunmadığı görüldüğünden, 23/11/2017 tarihinde imzalanan bir yıl süreli kira sözleşmesinin sona ermesi üzerine söz konusu kantinin işletme hakkının 2886 sayılı Kanun'un 35/d ve 51/g maddeleri uyarınca ihaleye çıkartılmasında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Uyuşmazlık, bedel tespit komisyonunca söz konusu kantinin sabit tesis bedelinin ihale şartnamesinde 24.844,00-TL olarak belirlenmesi yönünden değerlendirildiğinde; dava konusu kantin işletmesi ihalesine ilişkin davalı idarece oluşturulan bedel tespit komisyonunca söz konusu kantinin sabit tesis bedelinin 24.844,00-TL olarak belirlenmesi hususunun teknik ve uzmanlık gerektiren bir husus olması nedeniyle Mahkemelerinin 13/11/2019 tarihli ara kararıyla mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine, yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu Yüksek İnşaat Mühendisi Kerim Çoban tarafından hazırlanan 13/11/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''...söz konusu kantine ilişkin sabit tesis bedelinin toplam 31.388,14-TL olarak tespit edildiği,,...'' yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, taraflarca yapılan itirazların raporları kusurlandıracak nitelikte görülmediğinden, bilirkişi raporunun, dava konusu kantin işletmesinin ihale şartnamesinde söz konusu kantinin sabit tesis bedelinin 24.844,00-TL olarak tespit edilmesinin yerinde olup olmadığının belirlenmesi hususunda hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu, bedel tespit komisyonunca belirlenen tesis bedelinin yapılan bilirkişi incelemesi üzerine hatalı olarak belirlendiğinin anlaşılması karşısında, bu tespite dayanılarak ihale şartnamesine hüküm konulması nedeniyle söz konusu bedel tespiti esas alınarak yapılan Şile İlçesi ... Ortaokulu kantin işletmesi ihalesinde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalede davacının en yüksek teklifi vererek ihalenin uhdesinde kalmasına rağmen sözleşmeyi imzalamaya gelmediği, davacının kötü niyetli hareket ettiği ve davayı açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapordaki tutar ile bedel tespit komisyonunun belirlediği tutar arasında ciddi bir fark bulunduğu, bilirkişi raporuna ilişkin itirazların dikkate alınmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma dilekçesi verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
İstanbul İli, Şile İlçesi, ... Ortaokulu'nun kantin işletmeciliğini 2003 yılından beri yapan davacı ile en son taraflar arasında 23/11/2017 tarihli ve bir (1) yıl süreli kira sözleşmesi imzalanmıştır. Söz konusu sözleşmenin süresinin bittiği 23/11/2018 tarihinde ise kantin işletmesi için yeniden ihaleye çıkılmasına karar verilmiş ve oluşturulan bedel tespit komisyonunca Sabit Tesis Bedeli 9.880,00-TL olarak belirlenmiştir.
Davacı tarafından, ... Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş esasına kayıtlı dosya ile tespit talebinde bulunulması üzerine yapılan bilirkişi incelemesi ile tesis masrafları 44.970,00-TL olarak tespit edilmiştir.
23/11/2018 tarihinde gerçekleştirilen bu ihaleye ilişkin davacı tarafından açılan davada ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, ''...Bu durumda, bedel tespit komisyonunca belirlenen tesis masraflarının yapılan bilirkişi incelemesi üzerine hatalı olarak belirlendiğinin anlaşılması karşısında, bu tespite dayanılarak ihale şartnamesine hüküm konulması nedeniyle söz konusu bedel tespiti esas alınarak yapılacak olan Şile İlçesi, ... Ortaokulu kantin ihalesinde hukuka uyarlık bulunmadığı...'' gerekçesiyle anılan işlemin iptaline karar verilmiştir.
23/11/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptal edilmesi üzerine bedel tespit komisyonunca Sabit Tesis Bedeli bu defa 24.844,00-TL olarak belirlenerek, bu bedelin ihaleyi kazanan kişi tarafından eski kiracı olan davacıya ödenmesine ilişkin husus şartnameye konulmak suretiyle 17/09/2019 tarihinde kiralama ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1739 sayılı Kanun'un 16. maddesine dayanılarak hazırlanan Millî Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği'nin "Sözleşme ve tarafların yükümlülükleri" başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Kiraya verilecek yerler için EK-2’de yer alan Kira Sözleşmesi Örneğine uygun olarak sözleşme düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
Yönetmeliğin ekinde yer alan "Ek-2 Okullarda Bulunan Kantin ve Benzeri Yerleri Kiralama Sözleşmesinin" "Özel Şartlar" bölümünde yer alan 1. maddesinde, "Kiracının değişmesi durumunda; kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir." açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasının incelenmesinden; 17/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihalenin, 23/11/2018 tarihli ihalenin ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla iptal edilmiş olması sebebiyle gerçekleştirildiği, söz konusu kararın temyizi üzerine Dairemizin 23/02/2021 tarih ve E:2019/365, K:2021/632 sayılı kararında özetle, "23/11/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihaleye çıkılmasına ilişkin işlemin tesis edilmesini gerektiren hukuki sebep olan ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararı Dairemizce bozularak davanın reddine kesin olarak karar verildiğinden, İdare Mahkemesi kararının uygulanmasını teminen gerçekleştirilen ihale, yeni hukuki duruma göre dayanaktan yoksun kalmış olup; dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.