Danıştay 10. Daire 2020/487 Esas 2021/785 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/487
Karar No : 2021/785

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …


TEMYİZ EDEN
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …Enerji San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1-
…
29- …
VEKİLLERİ : Av. …


İSTEMİN_KONUSU : … Bölge idare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığının 12/04/2018 tarihli yazısına istinaden Bursa ili, Büyükorhan ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı, tarla vasıflı taşınmazın, "Bioenerji Santrali" yapılması amacıyla tarım dışı kullanıma tahsis edilmesi talebinin kabul edilmesine ilişkin Bursa Valiliği İl Toprak Koruma Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 5403 sayılı Kanun'un 13. maddesinde tarım arazilerinin amaç dışı kullanım esaslarının belirlendiği, buna göre mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazilerinin toprak koruma projelerine uyulması kaydıyla valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebileceğinin düzenlendiği, dava konusu taşınmazın da bu kapsamda marjinal tarım arazisi niteliğinde olduğu, taşınmazın tarım dışı kullanımı için mevzuatta öngörülen Toprak Koruma Projesinin olmadığı, bu hale göre taşınmaz her ne kadar marjinal tarım arazisi ise de taşınmazın çevresinde köyün tarım yapılabilen arazilerinin oluşu, Büyükorhan İlçesi ve …Köyündeki tarım arazilerinin kısıtlı oluşu da dikkate alındığında taşınmazın tek başına değerlendirilmesinin Toprak Koruma Kanunu'nun ruhuna aykırı olacağı, bu itibarla taşınmazın çevresindeki tarım arazileri ile birlikte değerlendirilmesi, bölgenin agro-ekolojik tarım, organik tarım ve iyi tarım sertifikalı üretim ve eko-turizm potansiyeli, kısıtlı su kaynakları ve yöre halkının tek geçim kaynağının tarım ve hayvancılık faaliyetleri olduğu da dikkate alınarak yer seçiminde bölge tarım ve hayvancılığına etkileri de değerlendirilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken detaylı inceleme ve araştırma yapılmaksızın sadece dava konusu taşınmazın arazi sınıf tespiti için hazırlanan etüt raporuna istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge idare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, toprak koruma projesinin hazırlanması konusunda idarelerinin takdir yetkisinin bulunduğu, dava konusu arazinin kuru marjinal tarım arazisi niteliğinde olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından bakılan davada somut, net ve kesin kanaat içeren bilirkişi raporları bulunmadığı, bilirkişi heyetinin kanuna göre oluşturulmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görülmekle yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalı yanında müdahilin duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
1- Müdahil … Enerji San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, mülkiyetlerinde bulunan dava konusu arazide Bioenerji Santrali yapılmasının davalı idareden talep edildiği,
2- 10/10/2017 onay tarihli etüd raporunun hazırlandığı, anılan raporda özetle; etüd alanının tarla vasfında kayıtlı olduğu, güneyinde yol, diğer yönlerinde ise tarım arazilerinin mevcut olduğu, kireçsiz kahverengi orman toprakları grubunda, dik meyilli, toprak derinliğinin sığ olduğu, homojen yapıda olmadığı, marjinal tarım arazisi sınıfında kaldığı, 573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerin Aşılattırılması Hakkında Kanun ile belirlenen zeytinlikler, 4342 sayılı Mera Kanunu uygulama alanları, 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanunu uygulama alanı ve bölgesi ilan edilen yerlerden, 1380 sayılı Su Ürünleri Üretimi yapılan yerlerden ve 6831 sayılı Orman Kanunu ile orman sayılan yerlerden olmadığının belirtildiği,
3- Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile dava konusu parsele ilişkin 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı yapılması talebi hakkında kullanılmak üzere 5403 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelikler doğrultusunda konunun değerlendirilmesi için İl Tarım ve Orman Müdürlüğü'nden görüş istenildiği,
4- Bursa İl Toprak Koruma Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile dava konusu arazinin “Biyokütleden Elektrik Enerjisi Elde Edilmesi Tesisi” yapılması amacıyla tarım dışı amaçlı kullanılmasına izin verilmesi üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun "Kurulun Görevleri" başlıklı 6. maddesinde, "Kurulun görevleri aşağıda belirtilmiştir. "a) Arazi kullanılan tüm faaliyetlerde, arazinin korunması, geliştirilmesi ve verimli kullanılmasına yönelik inceleme, değerlendirme ve izleme yapmak, ortaya çıkan olumsuzlukları belirlemek, toprak korumayı ve bununla ilgili sorunları giderici önlemleri almak, geliştirmek, uygulanmasını sağlamak için görüş oluşturmak, b) Arazi kullanımını gerektiren tüm girişimleri yönlendirmek üzere, yerel plân veya projelerin uygulanması amacıyla takibini yapmak, c) Toprak koruma önlemlerinin yerine getirilmesi sürecini yerel ölçekte izlemek, değerlendirmek ve çözümleyici öneriler geliştirmek, hazırlanacak toprak koruma ve arazi kullanım plânları doğrultusunda, yerel ölçekli yıllık iş programları için görüş oluşturmak ve uygulamaya konulmasının takibini yapmak, ç) Ülkesel, bölgesel veya yerel ölçekli yapılan plânlar arasındaki uyumu denetlemek, d) Kanunda yer alan konularla ilgili başvuruları almak ve ilgililere aktarmak, e) Kanunla verilen diğer görevleri yapmak" hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı" başlıklı 13. maddesinde, "Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri tarımsal üretim amacı dışında kullanılamaz. Ancak, alternatif alan bulunmaması ve Kurulun uygun görmesi şartıyla; (...) d) Bakanlıklarca kamu yararı kararı alınmış plân ve yatırımlar, e) Kamu yararı gözetilerek yol altyapı ve üstyapısı faaliyetlerinde bulunacak yatırımlar, (...) için bu arazilerin amaç dışı kullanım taleplerine, toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile Bakanlık tarafından izin verilebilir. Bakanlık bu yetkisini valiliklere devredebilir.
Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazileri; toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebilir. (...)
Tarım arazilerinin korunması ve amaç dışı kullanımına dair uygulamaların usûl ve esasları yönetmelikle düzenlenir. " hükümleri yer almaktadır.
09/12/2017 tarih ve 30265 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Tarım Arazilerinin Korunması, Kullanılması ve Planlanmasına Dair Yönetmelik'in "Toprak koruma projelerinin hazırlanması" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Toprak koruma projeleri; toprağın, bulunduğu yerde doğal fonksiyonlarını sürdürebilmesinin sağlanması amacıyla korunması esası ile hazırlanır.
(2) Sürdürülebilir toprak yönetimi kapsamında hazırlanacak olan projeler sekileme, çevirme, koruma duvarı veya bandı, bitkilendirme, arıtma, drenaj gibi imalat, inşaat ve diğer arazi bozulması ve toprak kayıplarını engelleyen fiziksel ve/veya kültürel tedbirleri içerir.
(3) Projeye ihtiyaç olup olmadığına karar verilmesinden bu konuda etüdü yapanlar, projenin uygun olup olmadığından projeyi onaylayanlar, projenin uygulanmasından arazi sahipleri ve kullananlar sorumludur.
(4) Arazi etüdü sonucu hazırlanacak raporlarda; projenin uygulanacağı alanın yeri, yapılacak tarım dışı faaliyetin niteliği, bu faaliyetten dolayı çevre arazilerde meydana gelecek muhtemel toprak kayıpları ve arazi bozulmaları ile bu olumsuzlukları giderecek tedbirlere yer verilir, projeler bu tedbirleri içerecek şekilde hazırlattırılır.
(5) Toprak koruma projeleri valilik veya Bakanlıkça, talebin uygun görülmesinden sonra talep sahibi tarafından hazırlanır veya hazırlattırılır. (...)" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, davalı idarece, hem dava konusu taşınmazın hem de bu taşınmazın etrafında yer alan taşınmazların marjinal tarım arazisi niteliğinde olduğu değerlendirmesi ile ayrıca bir toprak koruma projesine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesiyle toprak koruma projesi hazırlatılması şartı olmadan dava konusu arazinin tarım dışı amaçla kullanımına izin verildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazilerinin tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlanması gerekliliğine yer verildiği, ancak marjinal tarım arazileri hakkında böyle bir şarta yer verilmediği, aksine Yönetmelik ile toprak koruma projesine ihtiyaç olup olmadığına karar verilmesi konusunun idarenin sorumluluğuna bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, marjinal tarım arazisi niteliğinde olan dava konusu taşınmazın tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlatılması konusunda davalı idarenin takdir yetkisi bulunduğu, dava konusu işlemin de bu yetki kapsamında toprak koruma projesi hazırlatılmadan tesis edildiği görüldüğünden, marjinal tarım arazisi niteliğindeki dava konusu arazinin, tarım dışı kullanımına izin verilmesine ilişkin dava konusu işlemde 5403 sayılı Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin ve davalı yanında müdahilin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge idare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının davalı yanında müdahil … Enerji San. Tic. Ltd. Şti.'ne istemi halinde iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge idare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 25/02/2021 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
… tarih ve … sayılı olur ile onaylanan Tarım Arazilerinin Korunması Kullanılması ve Planlanmasına Dair Uygulama Talimatı'nın "Etüt Raporlarının hazırlanması ve değerlendirilmesi" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, "Her türlü arazi kullanımı ile ilgili olarak hazırlanacak etüt raporlarında toprak koruma projesine ihtiyaç olup olmadığı açık olarak belirtilecek, ihtiyaç duyulması halinde projede hangi tedbirlere yer verilmesi gerektiği, ihtiyaç duyulmaması halinde neden ihtiyaç duyulmadığı ifade edilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, davalı idarece hazırlatılan 09/10/2017 tarihli Etüt Raporunda, toprak koruma projesinin gerekliliğine ilişkin bir değerlendirmeye yer verilmediği görülmektedir.
Bu nedenle, yukarıda belirtilen Talimat hükmü uyarınca toprak koruma projesinin gerekliliğine teknik personel tarafından hazırlanan etüt raporunda yer verilmesi gerekmekteyken, bu hususun hiç değerlendirilmediği anlaşılmakla, bu etüt raporuna dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde bu gerekçeyle hukuka uyarlık bulunmadığından, mahkeme kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.