Danıştay 13. Daire 2015/5691 Esas 2021/727 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/5691
Karar No:2021/727

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Turistik İşletmeleri A.Ş. (Eski Unvanı ... Finans Menkul Değerler A.Ş.)
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLLERİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Borsada aracı kurum olarak faaliyet gösteren davacı şirket tarafından, ... ve ... adına açılmış hesaplardan ... ve ... tarafından verilen emir üzerine işlem gerçekleştirilmesine imkân sağlanması nedeniyle mülga Seri:V, No:46 sayılı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 11. ve 12. maddeleri ile ... hakkında işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına aykırı davranıldığından bahisle, mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 47/A maddesi uyarınca 54.900,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; borsada aracı kurum olarak faaliyet gösteren davacı şirket adına 2499 sayılı Kanun'un 47/A maddesi uyarınca 54.900,00-TL idari para cezası uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı,
2006 ve 2007 yıllarında ... Meyve ve Gıda Sanayi A.Ş. paylarında gerçekleştirilen işlemlerin incelenmesi sonucunda, sermaye piyasası mevzuatına aykırı fiilleri saptanan aracı kurumların manipülatif işlemlerdeki sorumluluklarının tespit edilmesi amacıyla hazırlanan denetleme raporunda, şirket paylarında gerçekleşen olağandışı fiyat ve miktar hareketlerinin incelenmesi neticesinde davacı şirket nezdinde ... ve ... adına açılmış müşteri hesabı üzerinden, bu kişilerin vekili olmayan ... ile hakkında 25/08/2005 tarihli Kurul kararıyla işlem yapma yasağı getirilen ...'a işlem yaptırıldığının tespit edildiği, Seri:V, No:46 sayılı Tebliğ'in 12. maddesi uyarınca, müşteri hesabına, müşteri dışında sadece müşteri tarafından noter marifetiyle düzenlenmiş vekâletname ile yetkilendirilmiş kişiler tarafından işlem yapılabileceği açık olmasına rağmen ... tarafından işlem yapılmasına imkân sağlandığı, bu durumun ...'in ifadesi ile de örtüştüğü, Kurulca işlem yapma yasağı getirilen ...'a işlem yaptırılmasıyla da Seri:V, No:46 sayılı Tebliğ'in 11. maddesindeki aracı kuruluşların, faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında işin gerektirdiği mesleki dikkat ve özeni göstermeleri, bu doğrultuda gerekli önlemleri almaları gerektiği kuralına aykırı davranıldığı anlaşıldığından, idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, ellibin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde soruşturma zamanaşımı süresinin dört yıl olduğu dikkate alındığında, davacının soruşturma zamanaşımı süresinin dolduğu yönündeki iddiasına itibar edilmediği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idari para cezasına esas alınan eylemlerin Nisan-Haziran 2006 dönemine ait olduğu ve idari para cezasının gönderildiği tarih itibarıyla 2 yıl olan soruşturma zamanaşımı süresinin dolduğu, 5326 sayılı Kanun'daki fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün delillerin açıkça belirtilmesi gerektiği yönündeki kurala uyulmadığı, idari para cezası uygulanmasına ilişkin gerekçeyi destekleyecek delillerin ortaya konulmadığı, savunma istenmesine dair yazıda dayanak delillerin gösterilmediği ve Kurul uzmanlarınca hazırlanan rapor hakkında bilgi sahibi olmadığı için savunma hakkını tam olarak kullanamadığı, alış-satış emirlerinin internet ortamında ve telefon ile verilmesi sırasında ilgili hesaptan başkasının emir verip vermediğini bilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu hesapta ağırlıklı olarak internetten işlem yapıldığı, internet müşterilerinin şifrelerini başka kişilerle paylaşmalarının tamamen kendi sorumluluklarında olduğu, idari para cezasının neden üst sınırdan verildiğinin anlaşılamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, soruşturma zamanaşımı süresinin dört yıl olduğu ve dolmadığı, gerek idari para cezası kararına ilişkin bildirim yazısının, gerekse idari para cezası bildirim tutanağının 5326 sayılı Kanun'un 25. maddesinde aranan tüm şartları sağladığı, fiilin işlendiğini ispata yarayacak tüm delillerin gösterildiği, davacı şirketin Kurul düzenlemelerine aykırı hareket ettiği, müşteri temsilcilerinin ve hesabı kullanan kişinin ifadelerinden anlaşılacağı üzere şirketin işlem yasaklısı kişi tarafından hesapların kullanıldığını bildiğinin açık olduğu, piyasada 2006 ve 2007 yıllarında gerçekleştirilen ve büyük çapta mağduriyetlere yol açan manipülasyondan sorumlu olduğunun net bir şekilde ortada olduğu, fiillerin son derece önemli ve piyasanın işleyişini olumsuz etkiler nitelikte olduğu, faaliyetleri sırasında sürekli olarak Kurul düzenlemelerini dikkate almaktan kaçındığı, idari para cezasının üst sınırdan tesis edilmesinde herhangi bir keyfilik söz konusu olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 47/A maddesinde, "Bu Kanun'a dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket ettiği tespit edilen gerçek kişiler ve tüzel kişilere, gerekçesi belirtilmek suretiyle Kurul tarafından onbeşbin Türk Lirasından yüzbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir." kuralı yer almaktadır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde, bu Kanun'un hükümlerinin idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Kanunîlik ilkesi" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği belirtilmiş; ikinci fıkrasında, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "İdarî para cezası" başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, idarî para cezasının, maktu veya nispi olabileceği, idarî para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği, bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiş; son fıkrasında ise, idarî para cezalarının her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 04/01/1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı kuralı yer almıştır.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 47/A maddesiyle her kişiye veya olaya özgü ceza tutarlarının belirlenmesinin mümkün olmaması nedeniyle cezaların bireyselleştirilmesi için yasakoyucu tarafından cezanın alt ve üst sınırları gösterilmekte, ancak bu iki sınır arasında bir ceza belirleme konusunda da idareye takdir yetkisi verilmektedir.
Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir hakkının makul ve ölçülü olmayan şekilde kullanılması eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecektir.
Sermaye Piyasası Kurulu'nun, 26/03/2013 tarih ve 10/363 sayılı, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Çerçevesinde Tesis Edilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Uygulama Esasları başlıklı ilke kararında; idari para cezası uygulamalarında, ilgililerin Kurul görevlileri ve çalışanları ile süreç içerisinde olan işbirliği, ilgili hakkında daha evvel aynı ihlâl nedeniyle idari para cezası tesis edilmesi, ihlâlin önemliliği, ihlâlin doğurduğu zararın büyüklüğü, ihlâlin gerçekleştirilme şekli, ilgilinin kusurunun yoğunluğu, ilgilinin savunmasındaki samimiyeti, ihlâl nedeniyle doğan zararın tazmini ve/veya aykırılığın giderilip giderilmediği, yatırımcıların zarar görüp görmediği, ilgili tarafından elde edilen menfaatin büyüklüğü gibi kıstaslar çerçevesinde yapılacak değerlendirmeler neticesinde ve bu ölçüde Kanun ile belirlenen alt limitten uzaklaşılması yoluna gidileceği, hizmet birimlerince Kurul Karar Organına sunulacak öneri yazılarında Kanun ile belirlenen alt limitten uzaklaşılarak idari para cezası tesis edilmesi talep edilmesi hâllerinde bu talebin gerekçelerinin de açıkça belirtilmesi gerektiği yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.
Mülga 2499 sayılı Kanun'un 47/A maddesinde belirtilen idarî para cezası yaptırımı konusunda idarenin takdir yetkisini kullanırken Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesi ve ilke kararında belirtildiği üzere; kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunu birlikte göz önünde bulundurması ve hangi nedenle idarî para cezasının üst sınırdan verildiğinin yargısal denetime imkân verecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete mülga Seri:..., No:...sayılı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 11. ve 12. maddeleri ile ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına aykırı davranıldığından bahisle, mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 47/A maddesi uyarınca 2006 yılı için üst sınır olan 54.900,00-TL idarî para cezası verildiği, ancak davalı idare tarafından idarî para cezasının hangi nedenle üst sınırdan verildiğinin somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı gibi, bu konuda herhangi bir açıklama da getirilmediği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ve işlemin iptali gerektiği düşüncesiyle, temyiz talebinin kabulü ile davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.