Danıştay 4. Daire 2017/4268 Esas 2021/1335 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/4268
Karar No : 2021/1335

DAVACI : … Doğalgaz Dağıtım Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …, Av. …

DAVALI : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu tebliğ ile 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-d-4 maddesindeki "Gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları" şeklindeki istisna hükmünün anlam ve kapsamı açıklanmak yerine daraltan bir şekilde gayrimenkul yatırım ortaklıkları arasında portföy değerlendirmesi yapılarak kanunun anlam ve lafzına açıkça aykırı olacak bir düzenleme getirildiği, kanunda bir değişiklik yapılmış olmamasına rağmen istisnadan yararlanabilecek ve yararlanamayacak gayrimenkul yatırım ortaklıkları olarak ikili bir ayrıma gidildiği, kanunda yer alan istisna hükmünün yoruma muhtaç olmadığı, hukuken bu ismi taşıyan her şirketin kanun hükmü gereği kurumlar vergisinden muaf tutulması gerektiği, dava konusu tebliğin ise buna aykırı bir durum düzenlediği, gayrimenkul yatırım ortaklıkları konusunda yetkili organın Sermaye Piyasası Kurulu olduğu, hangi kuruluşların hangi nitelikte bir ortaklık olduğunu bu kurulun belirleyebileceği açık olmasına rağmen davalı idarenin gayrimenkul yatırım ortaklıklarının hangilerinin aslında gayrimenkul yatırım ortaklığı olup olmadığını belirlemeye ilişkin yaptığı düzenlemenin yetki açısından iptali gerektiği, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlerin ancak kanunla konulabileceği veya değiştirilebileceğinin Anayasal bir hüküm olduğu, dava konusu tebliğ ile alt yapı yatırım ve hizmetleri sunan davacı şirket gibi gayrimenkul yatırım ortaklıklarına kurumlar vergisi yükümlülüğü getirildiği, yasayla konulan bir istisnanın dava konusu tebliğ ile kaldırıldığı ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu tebliğin Anayasa'nın 124. maddesi ile verilen”.. kanunların uygulanmasını sağlamak..” görev ve yetkisi kullanılarak çıkarıldığı, yeni kurallar içeren hukuki bir düzenleme getirmediği, yasal düzenlemeyi açıklayıcı mahiyette, konuya ilişkin idarenin görüşünü içeren bir yorum tebliği olduğu, istisna hükmü yorumlanırken gayrimenkul yatırım ortaklıklarının mevzuat tarihçesinin dikkate alınması gerektiği, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun yürürlüğe girdiği dönem itibariyle gayrimenkul yatırım ortaklıklarının gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilen, belirli projeleri gerçekleştirmek üzere adi ortaklık kurabilen ve tebliğde izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumları olarak tanımlandığı, bu istisnanın belirtilen alanlar dışında faaliyet gösteren anonim ortaklıkların kazançlarına da uygulanacağı şeklindeki bir düşüncenin yasama organının yaptığı düzenlemenin o tarih itibariyle akıllarda dahi olmayan bir alana ilişkin vergi istisnası getirdiği gibi bir sonuca götüreceği, bunun ise vergilerin yasallığı ilkesine aykırı olacağı, Sermaye Piyasası Kurulu’nun çıkardığı tebliğ ile gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kapsamını genişletmesinin söz konusu istisnanın altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıkları için de uygulanabileceği anlamına gelmediği, dava konusu tebliğ ile istisna hükmüne ilişkin kapsamın daraltılmadığı, hangi gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisnaya konu edileceğinin yasal mevzuata uygun olarak açıklığa kavuşturulduğu, davacının gayrimenkule, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ilişkin bir portföy işletmediği, münhasıran doğalgaz satışı faaliyetinde bulunduğu, dava konusu tebliğin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklarının kazançları istisna kapsamına alınmış olup, dava konusu düzenleme ile normlar hiyerarşisinde daha üst konumda bulunan Kanun hükümlerini daraltan bir şekilde gayrimenkul yatırım ortaklıkları arasında portföy ayrımı yapıldığı anlaşıldığından dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in iptali istemine ilişkindir.
Davaya konu edilen Tebliğ'de "3/4/2007 tarihli ve 26482 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No: 1)’nin “5.5.4. Gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları” başlıklı bölümünün birinci paragrafından sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraflar eklenmiştir.
“29/4/1992 tarihli ve 3794 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına, Bankalar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesine ve 35 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun ile mülga 28/7/1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda yapılan değişikliklerle gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kurulabilmesine imkan sağlanmıştır.
25/6/1992 tarihli ve 3824 sayılı Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (12) numaralı bendinde yapılan değişiklikle gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları kurumlar vergisinden istisna edilmiştir.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 3794 sayılı Kanunla değişik 32, 35 ve 36 ncı maddeleri çerçevesinde 22/7/1995 tarihli ve 22351 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: VI, No: 7)”nin “Tanım” başlıklı 3 üncü maddesinde gayrimenkul yatırım ortaklıkları, Tebliğin 16 ncı maddesinde belirtilen gayrimenkuller ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarından oluşan portföyü işleten ve gayrimenkule dayalı projelere yatırım yapan sermaye piyasası kurumları olarak tanımlanmıştır. Söz konusu Tebliğin “Faaliyet Esasları” başlıklı 16 ncı maddesine göre gayrimenkul yatırım ortaklıkları;
– Gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına (gayrimenkul sertifikası ve konut kredileri karşılığında ihraç edilen varlığa dayalı menkul kıymetler gibi),
– Bina, arsa ve araziden oluşan gayrimenkullere,
– İlgili mevzuat uyarınca gerekli izinleri alınmış, projesi hazırlanmış, inşaata başlayabilmesi için gerekli belgelerin tam ve doğru olduğu (anılan Tebliğin Ek 1 inci maddesinde belirtilen) ekspertiz şirketlerince onaylanmış gayrimenkule dayalı projelere ve
– Kira geliri elde etmek amacıyla, bitmiş veya asgari %50'si tamamlanmış gayrimenkullere yatırım yapabilir, gayrimenkuller üzerinde intifa hakkı kurabilir ve bu hakkı kullanabilirler.
8/11/1998 tarihli ve 23517 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: VI, No: 11)” ile Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: VI, No: 7) yürürlükten kaldırılmıştır.
Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: VI, No: 11)’nin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde gayrimenkul yatırım ortaklığı; anılan Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde, gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilen, belirli projeleri gerçekleştirmek üzere adi ortaklık kurabilen ve Tebliğde izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumları olarak tanımlanmıştır.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 5520 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmış, gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna düzenlemesi, 5520 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendinde aynen korunmuştur.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu çerçevesinde hazırlanarak 29/1/2009 tarihli ve 27125 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: VI, No: 24)” ile “Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı” özel bir tür yatırım ortaklığı olarak düzenlenmiştir.
6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 48 inci ve 49 uncu maddelerine dayanılarak hazırlanan III-48.1 sayılı “Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği” 28/5/2013 tarihli ve 28660 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve söz konusu Tebliğin 51 inci maddesiyle “Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: VI, No: 11)” yürürlükten kaldırılmıştır.
III-48.1 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliğinin 4 üncü maddesine göre gayrimenkul yatırım ortaklığı, anılan Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde, gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri, gayrimenkule dayalı haklar, sermaye piyasası araçları ve Kurulca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan ve 6362 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde sınırı çizilen faaliyetler çerçevesinde olmak kaydı ile bu Tebliğde izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumudur.
23/1/2014 tarihli ve 28891 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren III-48.1.a sayılı “Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” ile altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin düzenlemeler III-48.1 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliğine ilave edilmiş; aynı Resmî Gazete’de yayımlanan III-48.4 sayılı “Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: VI, No: 24)’nin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tebliğ” ile Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: VI, No: 24) yürürlükten kaldırılmıştır.
Söz konusu değişiklikler sonrasında III-48.1 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliğinde yer alan düzenlemelere göre altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıkları, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulan veya dönüşen şirketler olup, altyapı yatırım ve hizmetleri ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamamaktadırlar. Diğer taraftan, anılan Tebliğ kapsamındaki gayrimenkul yatırım ortaklıklarının da ana faaliyet konularına ilişkin gayrimenkul veya gayrimenkul projelerine bağlı olarak yürütülen ve arızi nitelik taşıyanlar hariç olmak üzere, altyapı yatırım ve hizmetleri ile bunlar kapsamındaki varlık ve haklara yatırım yapamayacakları düzenlenmiştir.
III-48.1 sayılı Tebliğde münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek gayrimenkul yatırım ortaklıkları için asgari çıkarılmış sermaye ve öz sermaye şartına, kuruluş ve dönüşümü takip eden belli bir süre içinde payların halka arz edilmesine veya nitelikli yatırımcılara satılma zorunluluğuna, yapılacak yatırımlarla ilgili asgari şartlara ilişkin ayrıntılı ve gayrimenkul yatırım ortaklıklarından ayrışan düzenlemeler yapılmıştır.
Bu kapsamda, gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarına yönelik olarak 1992 yılında 3824 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ihdas edilen ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendinde de aynen korunan istisna düzenlemesi, esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsamaktadır. Söz konusu gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının portföylerini oluştururken, Sermaye Piyasası Kurulunun belirlediği gayrimenkullere, gayrimenkul projelerine ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapma zorunluluk oranından kalan kısmını mevduat, katılma hesabı, repo, iştirak ve belirlenen diğer varlık ve haklardan oluşturmaları istisna uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir.
Portföyü, yukarıda belirtilen gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarından farklı olarak, altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarının Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında istisnaya konu edilmesi mümkün değildir. Bu fon veya ortaklıkların, sermaye piyasası mevzuatına göre kurulmuş olmaları ya da unvanlarında “Gayrimenkul Yatırım Fonu” veya “Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı” ibarelerinin bulunması, bunların anılan istisnadan faydalanmasını sağlamayacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiştir.
25.6.1992 tarihli ve 3824 sayılı Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla Mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 8 inci maddesinin 1 inci fıkrasının 12 numaralı bendinde yapılan değişiklikle gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden müstesna olduğu hükme bağlanmış, 21.6.2006 tarih ve 26205 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ile Mülga 5422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (d) bendinin 4 numaralı alt bendinde; Türkiye'de kurulu; Gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden müstesna olduğu, hükmü yer almıştır.
Mülga 5422 sayılı Kanun ile getirilen ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununda da korunmaya aynen devam edilen kazanç istisnasından yararlanabilecek olan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının portföyleri ve kapsamına ilişkin düzenlemelere devam edilmiştir.
3824 sayılı Kanun gerekçesinde; 3-1 bilindiği gibi maddenin mevcut 12 numaralı bendi ile Menkul Kıymetler Yatırım Fonları ile Menkul Kıymetler Yatırım Ortaklıklarının portföy işletmeciliğinden doğan kazançları, kurumlar vergisinden müstesna tutulmaktadır. Anılan bent hükmünde yapılan değişiklikle, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre kurulan menkul kıymetler yatırım fonları ve menkul kıymetler yatırım ortaklıklarının portföy işletmeciliğinden doğan kazançları ile risk sermayesi yatırım fonları veya ortaklıkları, gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları kurumlar vergisinden müstesna tutulmaktadır. Bu düzenlemelerin bentde, alt bentler şeklinde düzenlendiği ifadesi yer almıştır.

5520 sayılı Kanunun gerekçesinde de; Türkiye'de kurulu gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları, emeklilik yatırım fonlarının kazançları ve konut finansmanı fonları ile varlık finansmanı fonlarının portföy işletmeciliğinden doğan kazançlarının kurumlar vergisinden istisna edildiği, bu istisnaların söz konusu kuruluşların gelişmesinin sağlanması amacıyla getirildiği, ancak, bu istisnanın söz konusu fon ve ortaklıkların kazançları üzerinden kesinti yoluyla vergi alınmasına engel teşkil etmediği belirtilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 48 inci maddesinde; 1) Yatırım ortaklıklarının; sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, girişim sermayesi yatırımları ile Kurulca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyleri işletmek amacıyla, paylarını ihraç etmek üzere kurulan sabit veya değişken sermayeli anonim ortaklıkları olduğu, (2) Yatırım ortaklıklarının; kuruluşuna ve kurucularına, anonim ortaklıkların yatırım ortaklığına dönüşümüne, yatırım ortaklığı statüsünden çıkmalarına, asgari halka açıklık oranına, faaliyet esaslarına, türlerine ve pay devirlerine, izahnameye ve izahnamenin yayımlanmasına, portföyünde bulunan varlıkların ve hakların değerlemesine ve varlıkların saklanmasına, portföy sınırlamalarına, yönetim ilkelerine, sermaye artırımlarına ve azaltımlarına, imtiyazlı pay ihracına, kâr dağıtımına ve paylarını geri almalarına, tasfiye ve sona ermelerine ilişkin usul ve esaslar ile tabi olacakları diğer yükümlülüklerin Kurulca belirleneceği, (3) Yatırım ortaklıklarının esas sözleşme değişikliklerinde Kurulun uygun görüşünün alınmasının zorunlu olduğu düzenlemesi, 49 uncu maddesinde ise; 1) Yatırım ortaklıklarına kuruluş izni verilebilmesi için aranan şartlara yer verilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği ve kaldırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeyle kamu gücüne dayanarak tahsil edilen bütün yükümlüklerin yasayla düzenlenmesi zorunluluğu getirilerek anayasal güvence altına alınmıştır. Anılan maddede karşılığını bulan "verginin yasallığı ilkesi'' olarak tanımlanan ilke gereği vergiler, ancak yasama organının yetkisi dahilinde konulabilir, değiştirilebilir ya da kaldırılabilir. Kanuna göre daha alt düzeyde yer alan idari düzenlemelerde, vergilendirmenin temel öğeleri ile ilgili olmaması şartıyla ayrıntılara ve teknik konulara ilişkin olarak düzenleme yetkisi kullanılabilecek ise de bu yetkinin, mükellefler aleyhine yasaların uygulanmasının daraltılması veya genişletilmesi ya da verginin yasallığı ilkesi gereğince vergi konulması sonucunu doğuracak bir nitelik taşımasına olanak bulunmamaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2'nci maddesinde de, hukuk devleti ilkesi, Cumhuriyetin niteliklerinden biri olarak sayılmıştır. Hukuk devletinde, İdareye tanınan hiçbir yetki sınırsız değildir. İdarenin bu yetkisini hukuk kurallarına uygun olarak kullanması gerekmektedir. Anayasanın, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu düzenleyen 125'inci maddesi, bu zorunluluğun anayasal kanıtıdır.
Hukuk devletinin temel ilkelerinden birisini de "belirlilik" oluşturmaktadır. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin; hem kişiler hem de yargı ve idare organları yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde ve uygulamalarda bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Öte yandan, normlar hiyerarşisine göre; yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "diğer alt düzenleyici işlemler" şeklinde sıralanan normlardan, alt kademede yer alanın, üst kademedeki norma aykırı olması veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu sıralamanın tabii bir sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulmasının açıklanan ilkeye aykırılık oluşturacağı tartışmasızdır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun istisna düzenlemesinde "Gayrimenkul Yatırım Fonları veya Ortaklarının Kazançları" istisna kapsamına alınmıştır. Anılan madde hükmünde herhangi bir ayrım yapılmamıştır.
Kanunun bu düzenlemesine karşın; davaya konu Tebliğle yapılan değişiklik ile altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon ve ortaklıklarının kazançlarının vergi istisnasından yararlanamayacak şekilde kanuni düzenlemeyi daraltıcı mahiyette düzenleme yapılmıştır.
Davaya konu Tebliğde yapılan düzenleme ile idarece amaçsal bir yorum yapılarak kanun lafzından uzaklaşılmıştır.
Kurumlar Vergisi Kanun metninde ve yukarıda sözü edilen kanun gerekçelerinde istisnaya ilişkin sınırlı bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu hukuki durumlar karşısında; verginin yasallığı ilkesine, belirlilik ilkesine ve normlar hiyerarşisine aykırı ve üst normdaki düzenlemeyi daraltan davaya konu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın kabulü ile 1.12.2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilen 02/03/2021 tarihinde, davacı vekilleri Av. …, Av. …'ın ve davalı idare vekilleri Av. …, Av. …'in geldiği görülmüş olup, taraflara usulüne uygun söz verilip açıklamaları dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alınarak taraflara son söz verildikten sonra, ilgili yasa kuralları ile dava dosyası incelenip, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
Bakılmakta olan dava, 01/12/2017 tarihli ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in iptali istemiyle açılmış ise de; dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak Tebliğin, "5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5/1-d maddesinin (4) numaralı alt bendinde yer alan gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna düzenlemesinin esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsadığı; altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının ise münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulmaları, gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara altyapı yatırım ve hizmetleri ile ilişkili olmadıkları sürece yatırım yapamadıkları nedeni ile bu ortaklıkların kazançlarının istisnaya tabi olmadığı"na ilişkin kısmıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir" ifadesiyle, Cumhuriyeti’n temel niteliklerinden birisinin "hukuk devleti" ilkesini benimsemek olduğu belirtilmiş; 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" hükmüne yer verildikten sonra, 73. maddesinde; "herkesin, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlü" bulunduğu belirtilerek, vergilendirmede "eşitlik" ve "genellik ilkesinin" altı çizilmiş; maddenin devamı fıkrasında, "sosyal bir devletin görevinin, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımını yapmak olduğu, bunun da, hükümetin uygulayacağı maliye politikalarıyla sağlanması gerektiği" belirtilerek, vergilendirmede "vergi adaleti" kavramına değinilmiş; üçüncü fıkrasında ise, "vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır." hükmü ile "kanunilik ilkesi"ne vurgu yapılmış; (Değişik: 16/4/2017 gün ve 6771 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değişen) son fıkrasında da; "vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Cumhurbaşkanına verilebileceği" kuralına yer verilmiştir.
Dayanağını Anayasa’dan alan ve devletin veya devletten aldığı yetkiye dayanan kamu tüzel kişilerinin, kamusal faaliyetlerinin gerektirdiği harcamaları karşılamak ya da kamusal görevlerinin gereklerini yerine getirmek amacıyla ekonomik birimlerden kanunda öngörülen esaslara uymak kaydıyla ve hukuki cebir altında, yükümlülerine bir karşılık vaadinde bulunmaksızın kanunla aldığı parasal tutar şeklinde tanımlanan verginin asıl amacı mali olup, kamu harcamalarının finansmanını karşılamaktır. Devletin ekonomideki rolünün değişimi ile birlikte, vergi, mali amacının yanında mali olmayan, ekonomik ve sosyal amaçlar içinde kullanılmaya başlanmış, böylelikle gelir dağılımını önceleyen, ekonomide ve sosyal alanda belli etkileri ortaya çıkmıştır. Zira, vergi sayesinde devlet; bir taraftan kendisine kaynak yaratıp harcamalarını karşılayarak yol, su, elektrik, sağlık gibi altyapı hizmetlerini sağlarken diğer taraftan da, ülkenin sosyal, kültürel ve ekonomik yönden büyümesi ve kalkınmasına katkı sağlayarak gelir dağılımını düzenlemektedir.
Anayasa’da yer alan "hukuk devleti" ve "eşitlik" ilkesi gibi ilkelerin bir sonucu olan "genellik" ilkesi, özellikle hakların tanınması ve yükümlülüklerin konulmasında uyulması gereken genel bir ilke olsa da, kanun koyucunun, vergi yükümlüleri veya vergi konuları bakımından bazen ortaya çıkan fiili eşitsizliklere göre, bazen de ekonomik, kültürel, sosyal politikaları ile vergi tekniğine ilişkin kolaylaştırıcı nedenlerle, eşitlik ilkesine istisnalar getirebilmesi ve bunu yaparak da, "genellik ilkesi"ne istisna getirmesi mümkün bulunmakta ve getirilen bu istisnalar, Anayasanın diğer kurallarına dayanmak koşuluyla, hem doktrinde hem de yargısal değerlendirmelerde, eşitlik ve genellik ilkelerinden sapmalar olarak nitelendirilmemektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi, vergide eşitlik ilkesini, "yükümlülerin genel vergi yüküne kendi ödeme güçlerine göre katılmalarıdır" şeklinde açıkladıktan sonra, Anayasa'da öngörülen verginin "malî güce göre ödenmesi", "herkesin vergi ödemesi" ilkesiyle birlikte vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesine uygunluğu gösterdiği ve sosyal devletin en etkin uygulama aracını oluşturduğuna değinmiş ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının bu ilkelere uyularak sağlanacağını belirtmiştir (AYM., 06/07/1995 tarih ve E:1994/80, K:1995/279). Diğer bir kararında, genellik ilkesinin, sosyal sınıf farkı gözetilmeksizin herkesin elde ettiği, gelir, servet ya da harcamalar üzerinden vergi ödemesini amaçladığını belirtmiş; ayrıca, "...Birtakım yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise böyle bir durumda kanun önünde eşitlik ilkesine ters düşüldüğünden söz edilemeyeceği"ne hükmetmiştir (AYM.,28/04/1986 tarih ve E:1981/13, K:1983/8).
Vergilendirmede genel kural, yasayla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim ve harç alınması olmakla birlikte, vergi yasalarının bir kısmında, Anayasa’nın 73/2. maddesinin "vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır", "vergi yükünün dağılımında, maliye politikasının sosyal amaçları" doğrultusunda, "sosyal adalet" anlayışına uygun düzenleme yapabileceği hükmü gereği;
1) Gelir dağılımındaki dengesizliği azaltmak için, sosyal amaçlı
2) Ekonomide istikrar, kalkınma, büyüme ve istihdam gibi ekonomik amaçlı
3) Kültürel amaçlar için, (örneğin el sanatlarının teşviki) ve
4) İdari amaçlı olarak, (Mülga 5422 sayılı KVK'nun 8/4-d),(5520 sayılı KVK 5/1-d maddesi) muafiyet, istisna ve indirim düzenlemelerinin yapıldığı bir gerçektir.
Vergi yasalarında, bu tür, sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı kimi muaflık, istisna ve indirimler getirilmesi, yasakoyucunun takdirine bağlı bir konudur. Verginin bir bölümünden (indirim) veya tümünden vazgeçme ya da vergi kapsamındaki kimi konuları (istisna) veya kişileri (muaflık) vergi dışında tutma işlemi de en az vergi koyma ölçüsünde büyük önem taşımaktadır. Vergilendirmede esas kural, vergilerin yasayla konulup, değiştirilmesi veya kaldırılmasıdır. Buna göre, birtakım nedenlerle, kimi kişi veya konuların vergi dışında bırakılması ya da bir kısım vergiden vazgeçilmesi hususlarının da yasalarla belirlenmiş olması gerekmektedir. (AYM., 15/07/2004 tarih ve E:2003/33, K:2004/101)
Dava konusu edilen Tebliğin ilişkin bulunduğu "gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının" kazançlarına ilişkin istisna düzenlemesi, vergi mevzuatımıza ilk olarak, mülga 5422 numaralı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun (1993 yılında eklenen) 8. maddesinin 4-d bendiyle girmiş, mezkur düzenleme 21/6/2006 tarih ve 26205 sayılı RG'de yayımlanan yeni 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendinde de aynen korunmuştur. Sözü edilen Kanunun madde gerekçesinde; "...istisnanın, sermaye piyasasının gelişmesine katkıda bulunmak, yeni oluşturulan sermaye piyasası kurumlarının araçlarının yerleşmesine yardımcı olmak, bireysel ve kurumsal tasarrufların sermaye piyasalarında değerlendirilmesine imkan sağlamak, bu kanalla sanayinin finansman ihtiyacına cevap vermek amacı" olduğu ifade olunmuştur.
01/12/2017 tarihli ve 30257 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 13 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No: 1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No: 1)'nin “5.5.4. Gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları” başlıklı bölümünün birinci paragrafından sonra eklenen aşağıdaki paragraflar ile;
-Bu istisnanın esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsadığı,
-Söz konusu gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının portföylerini oluştururken, Sermaye Piyasası Kurulunun belirlediği gayrimenkullere, gayrimenkul projelerine ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapma zorunluluk oranından kalan kısmını mevduat, katılma hesabı, repo, iştirak ve belirlenen diğer varlık ve haklardan oluşturmaları istisna uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği,
-Portföyü, yukarıda belirtilen gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarından farklı olarak, altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarının Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında istisnaya konu edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun "Vergi Kanunlarının Uygulanması" başlıklı 3/A maddesinde;...Vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı hallerde, vergi kanunlarının hükümleri konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı göz önünde tutularak uygulanacağı kurala bağlanmış; madde gerekçesinde de; "bilindiği üzere vergi hukukuna ait konuları kapsayan, usul ve uygulamaya ilişkin hükümleri ihtiva eden VUK'ta kanun maddelerinin ne yolla anlaşılması ve uygulanması gerektiği hususuna ışık tutan bir yorum hükmü mevcut bulunmamaktadır. Kanundaki bu boşluk, her ne kadar ihtilaf konusunu teşkil eden olayların çözümlenmesi sırasında, mali yargı mercilerince verilen karar ve çıkan içtihatlarla ve bazen idari mercilerin açıklamaları ile doldurulmaya çalışılmakta ise de bugüne kadarki uygulamalarda uygun bir çözüme ulaşılabilmiş değildir. Bu nedenle, VUK ile ilgili olarak hazırlanan bu değişiklik tasarısında vergi kanunlarının ne şekilde yorumlanacağı ve uygulanacağını gösterir bir hükme yer verilmesi gerekli görülmüştür" denilmiştir.
Esasen, vergilerin kanuniliği ilkesi gereği, vergilerin ancak kanunla konulması, değiştirilmesi, kaldırılması ve yorumun kanun sınırları içinde yapılması gerektiği kuralı; irade özgürlüğüne ve sözleşmeye tam olanak sağlamasa ve idareye geniş bir takdir yetkisi vermese de, kimi zamanlar, soyut hukuk kurallarının somut maddi olaya, işlem ve durumlara uygulanabilmesi için tam olarak anlamının belirlenebilmesi gerektiğinde; hukuk kuralının lafzı ve ruhu araştırılarak yorum yoluyla anlamının ortaya çıkarılmasına ihtiyaç duyulmaktadır. Kanunların nasıl yorumlanacağına ilişkin anayasa veya kanunlarda doğrudan bir düzenleme bulunmamakla birlikte, doktrin ve yargı içtihatlarıyla yorum yöntemleri ve yorum ilkeleri oluşturulmuştur.
Hukukta, varlığına ihtiyaç duyulan, yoruma gidilmesini zorunlu kılan nedenler;
-Kanun hükmünün başlangıçta yeter derecede açık ve belirgin yazılmaması,
-Kullanılan terimlerin zaman içinde anlam değişikliğine uğraması,
-Kanun hükmünün uygulanması gereken hallerde zaman içinde değişiklik olması,
-Kanunda kullanılan genel ifadelerin özel durumlara ve olaylara tam olarak uymaması şeklinde sıralanmakta ve kimi anlayışlara bağlı olarak farklılıklar gösterse de,
a) yasa metnindeki kelimelerin, deyimlerin, ifadelerin dil bilgisi kuralı yönünden cümle yapısı içindeki anlamları araştırılarak yapılan "lafzi yorum",
b) madde hükmünün, kanunun yapısı içindeki yeri ve diğer mevzuat hükümleri ile olan bağlantısı ve ilişkisi araştırılarak yapılan "sistematik yorum",
c) yasa koyucunun yasanın yapıldığı zamandaki iradesi ve amacı araştırılarak yapılan "tarihsel yorum",
d) yasanın değişen ekonomik ve sosyal koşulları altında kazandığı objektif anlam üzerinde durularak yapılan "amaçsal yorum", olmak üzere dört çeşit "yorum" metoduna yer verilmektedir.
Bilindiği üzere yorum, yeni bir hüküm getirmeyen, mevcut kanun hükümlerinin anlaşılmasını sağlayarak kanunların uygulanma biçimini gösteren bir başka ifadeyle, soyut hukuk kurallarının somut hukuki durum, işlem ve olaylara uygulanabilmesi için çeşitli esaslar göz önünde bulundurularak yapılan açıklamalardır. Kısaca, yorum, hukuk kurallarının ne anlama geldiğinin belirlenmesi, tespit edilmesidir. Kanun hükümlerinin, kanuna egemen olan hukuksal düşüncenin sınırlarını aşacak şekilde genişletilerek yorumlanmaması ve kıyas yolu ile başka olaylara genişletilmemesi, yani benzeterek uygulanmaması gerektiği Danıştay içtihatları ile ortaya konulmuştur.
Vergi hukukunda, diğer hukuk dallarına ait kavram ve deyimler kullanıldığı zaman, bu kavram ve deyimler ait oldukları hukuk dallarındaki anlamlarına göre değerlendirilmekte ve vergi hukukunda kullanılan bir kısım kavramlara değişik anlam verilmişse, artık bu anlamları göz önünde bulundurulmaktadır.
Dava dilekçesinde davacı kurum tarafından; Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5/1-d maddesindeki istisnanın, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının (GYO) portföylerindeki konu ayrımı yapılmaksızın GYO'ların tüm faaliyetlerini kapsadığı, "münhasıran altyapı faaliyetlerine özgü portföy oluşturan GYO'ların KVK'nın ilgili maddesiyle getirilen "istisna" dışında kalmasının hukuka uygun olmadığı iddia edilmiştir.
İhtilafın çözümlenebilmesi için Anayasa Mahkemesi'nin 12/6/2020 tarih ve E:2019/115, K:2020/31 sayılı kararında belirtilen, "Kurala bir anlam yüklenirken o kuralda öngörülen düzenlemenin getirilme sebebinin ve koşullarının da gözönünde bulundurulmasını gerekli kılacağı" yolundaki ilke de dikkate alınarak, 5520 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendinde yer alan "gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları"nın kurumlar vergisinden istisna olduğuna ilişkin hükmün "münhasıran altyapı hizmetleriyle ilgili portföyü işleten GYO'lar içinde uygulanabilir olup olmadığının, 1990'lı yıllarda kurulması gerektiğine inanılıp, ta o zamanlar yasal çerçevesi çizilerek kuruluş amacı belirlenen GYO'lar ile 2009 yılında tezahür eden bir ihtiyaçtan kaynaklı olup, aynı yılda yürürlüğe giren (Seri: VI, No: 24) "Alt Yapı Gayrimekul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği"yle kurulması kararlaştırılan ve 2014 yılında yürürlükten kaldırılarak, Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği'nde (III-48.1) değişiklik yapılarak bugünkü hukuki dayanağı oluşturulan alt yapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının (AGYO), hem kavramsal, tarihsel, amaçsal açıdan ve özellikle de, GYO'ların bir takım faaliyet konularına getirilen istisnanın getiriliş nedenlerine ve uygulamanın yasalaştığı zamanda hangi konulara ve ne için uygulanmasının öngörüldüğü hususlarının ve hem de yasal mesnetleri açısından karşılaştırmalı olarak değerlendirilmesi gerekir.
Gayrimenkul; bir yerden başka bir yere taşınamayan yerinde sabit olan mallardır. Genelde de arsa, arazi, bina, apartman, işyeri, konut, villa, fabrika ve benzeri değerlerin genel adı olarak kullanılmakta, içeriğini ise arazi ve üstünde olan bitki, ağaç, bina ve parçaları, madenler ve bunlarla ilgili tüm haklar oluşturmakta, bu konuları içine alan sektöre de gayrimenkul sektörü denilmekte ve şehirleri oluşturan her türlü konut, ticaret, sanayi, ulaştırma ve çeşitli hizmet birimleri ise arsalar ve araziler gayrimenkul sektörünün konusuna girmektedir.
Bir ülkenin sosyal ve kültürel yapısının yanı sıra finansal gelişmişliğinin de göstergelerinden biri olan gayrimenkul sektörü, genellikle tasarruflarla veya banka kredileri gibi yabancı kaynaklarla finanse edilmektedir. Faaliyet alanları sadece gayrimenkul üzerine olan GYO'ları, 1990'larda sisteme dahil olmuş, bireysel ve kurumsal yatırımcıların tasarruflarını ortak bir havuzda toplayarak büyük çaptaki projeler için gerekli kaynağı sağlamayı amaç edinen bu müessese ile uygulamaya yeni bir finansman yöntemi kazandırılarak, sermaye piyasası aracılığıyla kaynak transferine olanak sağlanmış, halka arzlarını gerçekleştirerek sermayeyi tabana yayma politikalarına destek çıkılmış, büyük çaptaki projelerin gerçekleşmesine olanak sağlanarak kentleşme sürecine katkı yapılmış ve günümüzde de, GYO'ların sayısı artarak daha da yaygınlaşmış ve gayrimenkul sektöründeki yatırımlar ekonomiyi de yükselişe geçirerek bir ivme meydana getirmiş bulunmaktadır.
Ülkemizde, nüfus artışı ve buna bağlı kırsal alanlardaki istihdam sorunu ile nüfusun şehirlere kayması neticesi, fazlaca köylerden kentlere ve bilhassa da başkente göç olması zamanla çarpık yapılaşmalara neden olmuş ve bunun üzerine şehirleşme ve kentleşme alanlarında değişik plan ve proğramların yapılması zaruret halini almış, sorunun çözümü amaçlı olarak, Cumhuriyetimizin ilk yıllarından itibaren değişik zamanlarda değişik enstrümanlar kullanılmış ise de istenen çözüme ulaşılamamış ve hatta zamanla siyasi, sosyal ve ekonomik nedenlerle kar kürtünü gibi büyüyerek devasa boyutlara ulaşmış, 1960'lı yıllardan itibaren kalkınma plan ve programlarına alınan, konuya özgü teknik ve hukuki alt yapı oluşturulmaya çalışılarak oluşturulan konut üretimine yönelik (Toplu Konut İşletmeleri, kooperatifçilik gibi) kurumsal yapılar bir nebze olsun sorunun çözümüne katkı sunsa da, istenen amaca hizmet edecek, konut üretecek ve modern kentleşmeyi tüm sosyal donatılarıyla ele alıp gerçekleştirecek müteahhitlik hizmeti ifa eden kurumların, yeterli sermaye ve teknolojilere sahip olmaması gibi nedenlerle konu istenen çözüme kavuşturulamamıştır.
Bu nedenledir ki, ilk örneklerine 19. yüzyılın ikinci yarısından sonra ABD'de rastlanan ve sonrasında 1960'lı yıllarda önemi gittikçe artan akabinde kimi Avrupa ülkelerinde de yaygınlaşan GYO'lar; ülkemizde de, 1990'lı yılların başından başlayarak dünyadaki örnekler göz önünde bulundurularak, 1980'li yıllarda ki ekonomideki liberalizmin bilhassa özel sektöre sağladığı yeni imkanlar, sermaye birikimine ve müteakibende yatırımların artmasına buna paralel konut sektöründe yeni bir anlayış ve yapılanmayla farklı organizasyon ve kurumsallaşmaların gerekliliğine binaen, Sermaye Piyasası Kanununun yürürlüğüyle birlikte önce Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) teşekkül ettirilmiş, devamında da bu kurulun teknik ve hukuki alt yapısı oluşturulduktan hemen sonra 1993 yılında faaliyetlerine vergisel açıdan "istisna" getirilen ve Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) göre kurulup adı geçen Kurulun izniyle faaliyette hukuksal, ekonomik ve konut sektöründe yeni bir finansal araç olarak sistemimize dahil olmuştur.
Özellikle 1980'li ve 1990'lı yıllar, sadece uygulanan ekonomik politikaların farklılaştığı bir zaman dilimi değil, aynı zamanda kentlerin yeni işlevler kazandığı bir dönem olarak tanımlanabilir. Bu nedenledir ki, ülkemizin ekonomik durumu ve hızla artan nüfusu dikkate alındığında gayrimenkule duyulan ihtiyacın ve özellikle de demografik yapımız nedeniyle ekonominin kalkınmasında gayrimenkul yatırımlarının payının ne derece önemli olduğunun izahı gerekmeyecektir.
Başlangıçta, GYO'ların doğumuna yol açan sebebin bugün dahi ihtiyaç duyulan, büyük gayrimenkul projelerini gerçekleştirmenin çok büyük kaynaklar ve profesyonellik gerektirmesidir. Tek başlarına fonlayamayacakları projeleri, halktan topladıkları fonlarla gerçekleştiren ortaklıklar ve yine tek başlarına yapamayacakları gayrimenkul yatırımını GYO'lar aracılığı ile gerçekleştiren küçük yatırımcılar karşılıklı olarak kazanmakta ve ekonomik kalkınmaya destek olmaktadır. İlk yıllarında daha çok kiralık gayrimenkul portföylerine yatırım yaparak büyüyen GYO'lar, sonraları gayrimenkul geliştirme projelerine kaymışlar, ağırlıklı olarak da konut ve alışveriş merkezi yatırımlarına yönelmişler ve ticari gayrimenkullerden oluşan portföyler oluşturmuşlardır.
Gayrimenkul yatırım ortaklıkları piyasasının gelişme göstermesinin en büyük nedenleri, devletin gayrimenkul yatırımlarının kurumsallaşmasını vergisel ve politik olarak desteklemesi, 1999 yılı depremleri sonrasında oluşan toplumsal bilincin gayrimenkul piyasasının GYO'lar lehine önemli bir avantaj sağlaması ve yabancı yatırımcıların gayrimenkul yatırımlarında dolaylı yatırımları doğrudan yatırımlara tercih etmesi, şeklinde özetlenebilir.
GYO'ların gerçekleştirmiş olduğu her proje, ekspertiz raporundaki değer üzerinden alım satımın yapıldığı, SPK'nın gözetiminde faaliyetlerin kamuya duyurulduğu projeler olup piyasada kayıt dışı faaliyetlerin önü kesilmiş, bunun yanı sıra, tarafların hak ve yükümlülüklerini koruyacak sağlıklı bir hukuki alt yapının sağlanmasıyla da yatırımcıları destekleyerek yabancı sermayeyi sektöre çekmiştir (Çolak, Alıcı, 2001, GYO'ları A'dan Z'ye, SPK, Yayın No: 136).
Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, tasarruf sahiplerinden topladıkları fonlarla Kurul tarafından izin verilen faaliyetlerde değerlendirerek bir portföy kuran ve bu portföyü yönetme amacıyla gerekli önlemleri alan kuruluşlar (Tuncel, 1997, GYO'ları ve Türkiye Uygulaması SPK, Yayın No:105); her türlü gayrimenkul yatırımına finansman sağlamak veya elde edilmek istenen bir gayrimenkul için pek çok yatırımcının sermayesini bir araya getiren anonim şirket (Akçay, Belgin 2000, Türkiye'de Yatırım Ortaklıklarının Değerlendirilmesi); Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Derneği’nce (GYODER) 2001 yılında tertiplenen "Gayrimenkul Zirvesi II” sonuç bilgilerini içeren kitapçıklarda da, gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı projelerde ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmak suretiyle faaliyet gösteren özel bir şirket, Sermaye Piyasası Kurulunca da GYO'lara ilişkin tebliğde;" gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlanna, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilen, belirli projeleri gerçekleştirmek üzere adi ortaklık kurabilen ve Tebliğ'de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumları" olarak tanımlanmış, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun (29.04.1992 tarih ve 3794 sayılı Kanunla değişik) 32. maddesinde ise yatırım ortaklıkları; sermaye piyasasında faaliyet gösteren kurumlar arasında sayılmış, 35. maddesinde, sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföyünü işletmek amacıyla kurulan anonim ortaklıklar olarak belirtilmiş, kuruluş ve faaliyet izinleri ise SPK'ya tabi tutulmuştur.
GYO’ların kuruluş, amaç ve faaliyetlerine ilişkin olarak ilk ayrıntılı düzenleme 22/07/1995 tarih ve 22351 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan "Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği" ile bu tebliğe ek olarak 1996 yılında yeni bir tebliğde yapılmıştır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na istinaden 8.05.2013 tarih ve 28660 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III.48.1) temel ve güncel mevzuat halini almış ve GYO'larının ana faaliyet konusunun, ortaklık portföyünü oluşturmak, bu portföyün değerini koruyacak ve yükseltecek önlemler alarak portföyü yönetmek olduğu, gayrimenkule dayalı oluşturduklan portföylerini yönetirken faaliyetlerini gerçekleştirebilmek için borçlanabilecekleri, borçlarına karşılık teminat verebilecekleri, varlığa dayalı menkul kıymet ihraç edip, bazı kuruluşlara iştirakte bulunabilecekleri ve portföylerindeki gayrimenkullerin satış veya satış vaadi sözleşmelerine ya da satışından kaynaklanan senetli alacaklarına dayalı olarak, varlığa dayalı menkul kıymet ihraç ederek de finansman ihtiyaçlarını karşılayabilecekleri, ayrıca GYO'ların, işletmeci şirketlere, diğer gayrimenkul yatırım ortaklıklarına, faaliyet konusu sadece gayrimenkul olan yurt dışında kurulu şirketlere iştirakte bulunabilecekleri açıklanmış; 23. maddesinde, bu tür yatırım ortaklıklarının yapamayacakları işler sayılmış; 24. maddesinde de yönettikleri portföylere belli oranlarda sınırlamalar getirilmiştir.
Görüldüğü üzere, gayrimenkul yatırım ortaklıkları, gayrimenkulün genel yapısına bağlı olarak gayrimenkul finansmanında yaşanılan sıkıntılar, sabit yatırımlar olan gayrimenkullerin menkul kıymetleştirilmesine duyulan ihtiyaçtan doğmuş, hukuken müesseseleşmeyle birlikte ana amacı doğrultusunda, finansman problemi yaşayan gayrimenkul sektörüne kaynak yaratmış, halka açılma ile toplanan fonların gayrimenkul sektörüne yönlendirilmesinin yanısıra, kısıtlı birikimleriyle verimli bir gayrimenkul yatırımı yapamayan tasarruf sahiplerinin yaratılan değer artışından faydalanmalarını sağlamış, kurumsal ve profesyonel bir yatırımcı tabanı oluşturmak ve bugüne kadar çeşitli imkansızlıklar yüzünden devam edegelen ve yetersiz kat karşılığı kooperatif ve benzeri oluşumlara alternatif ve şeffaf bir model olmuştur. (E. Taner Şahin, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniv., Fen Bil. Enst. 2010)
Altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ( AGYO) gelince;
Bu ortaklıklar, 29 Ocak 2009 tarihli ve 27125 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren "Alt Yapı Gayrimekul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği" (Seri:VI, No:24) ile alt yapı gayrimenkul yatırım ortaklığı adı altında nevi şahsına münhasır bir müessese olarak düzenlenmiştir.
Anılan Tebliğin 1. maddesinde, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının amacı, portföy işletmeciliği faaliyet izinlerine, organizasyon yapılarına, ihraç edecekleri sermaye piyasası araçlarının Kurul kaydına alınmasına, yatırım faaliyetlerine, kamuyu aydınlatma ve yatırımcıların bilgilendirilmesi yükümlülüklerine ilişkin esas ve usulleri belirlemek olarak gösterilmiş; 2. maddesinde dayanağının, 28/7/1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 22. maddesinin (o) bendi ile 35 ve 36. maddelerine ve 8/11/1998 tarihli ve 23517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Seri:VI, No:11 sayılı "Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği" olduğu belirtilmiştir.
Tebliğin 3/(a) maddesinde, alt yapı hizmetlerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda düzenlenen merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsü tarafından yürütülen tarım, sulama, madencilik, imalat, enerji, ulaştırma, haberleşme, bilgi teknolojileri, turizm, konut, kültür, kentsel ve kırsal altyapı, belediye hizmetleri, kentsel dönüşüm, çevre, araştırma-geliştirme hizmetleri ile eğitim, sağlık, adalet, güvenlik ve genel idare altyapısı yatırım ve hizmetlerinden oluştuğu; (c) bendinde de, altyapı şirketinin, 8/6/1994 tarih ve 3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun"da tanımlanan sermaye şirketini veya yabancı şirketi, altyapı yatırım hizmetlerini ilgili mevzuatta düzenlenen diğer kamu-özel işbirliği modelleri çerçevesinde yürütecek şirketi veya merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsü tarafından yürütülen altyapı yatırım ve hizmetlerini gerçekleştirmek üzere kurulan şirketi ifade ettiği kurala bağlanmış; 19. maddesinde, münhasıran, alt yapı yatırım ve hizmetlerinin dahil olduğu portföyü işletebileceği ve iş bu portföyün de, a) Altyapı yatırım ve hizmetleri, b) Altyapı yatırım ve hizmetlerine ilişkin projeler, c) (a) ve (b) bendinde yer alan unsurlara dayalı hak ve sermaye piyasası araçlarından,... oluşacağı; aynı maddenin 2. bendinde ise, münhasıran belirli bir projeyi gerçekleştirmek üzere kurulan bu ortaklıkların, başka bir projeyi portföylerine dahil edemeyecekleri açıklamasına yer verilmiştir.
Mezkur tebliğin sözü edilen maddelerinden görüldüğü üzere; altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten ortaklıkların, münhasıran bu faaliyette bulunmak üzere kurulmaları/dönüşmeleri ve ortaklık esas sözleşmesinde de bu yönde hüküm bulundurmaları zorunludur. Buna göre, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek ortaklıklar altyapı yatırım ve hizmeti ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamayacakları kuralı getirilmiştir.
Altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığı oluşumunun hukuksal alt yapısı oluşturulmadan önce, yukarıda belirtildiği gibi, ya ekonomik veya diğer başka nedenlerle köyden kente göç dalgasının giderek artan bir şekilde şehirlere akması sonrasında şehirlerin ve bilhassa da başkentin artan nüfusuna paralel yapılaşmanın ve buna mukabil altyapı hizmetlerini yürüten mahalli birimlerin kendi gelir kaynakları yanında, merkezi yönetimden aldığı mali destekle istenen çözümü sağlamada yaşadığı güçlük ve devamında düştüğü ekonomik sıkıntı üzerine, 2007 yılından başlayarak girişilen ve yeni hal çaresi olarak başvurulan "özelleştirme" çabalarının da başarıya ulaşmaması sonrası Sermaye Piyasası Kurulunun getirdiği bir çözüm olarak 2009 yılında yürürlüğe konulan kuruluş ve teknik şartları belirtilen bir Tebliğ ile ortaya konulmuşsa da, arzulanan bir sonuç alınmadığı hatta, AGYO adı altında bir kurumsal yapının ortaya çıkmadığı görülmektedir.
Başkentin belirtilen altyapı sorunlarından, özellikle "doğal gaz dağıtım ve pazarlaması"ndan kaynaklı kısmının 2013 yılında yapılan özelleştirme ile bir şirkete (davacı Şirkete) ihale olunması, 2009 yılında dünyada bir örneği bulunmayan AGYO ile ilgili Tebliğin 2014 yılında mülga olmasıyla, 1990 yılında hukuksal temeli atılan 1995 yılında görev ve faaliyet alanları saptanarak tanımı yapılan 2013 yılında da son halini alan, hukuksal alt yapısının oluştuğu yıldan bu tarafa görev ve faaliyet alanı değişmeden 2014 yılına gelindiğinde Tebliğe, "altyapı faaliyetlerinde bulunmak üzere GYO kurulabileceği ya da koşulları taşıyan şirketlerin GYO'ya dönüşebileceği"nin kabul edilmesiyle adı geçen Şirket, 2016 yılında "sadece altyapı hizmetlerinin yatırımında faaliyette" bulunmak üzere gayrimenkul yatırım ortaklığı (GYO) statüsü kazanmıştır.
Yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirmelerden sonra, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendiyle, gayrimenkul yatırırm ortaklıkların kazançlarına ilişkin getirilen istisnadan yararlanacak olan GYO'ların niteliklerinin neler olduğunu tespit etmek gerekmektedir.
Tarihsel sürecin başından bu tarafa gayrimenkul yatırım ortaklığının amacı, getiri potansiyeli yüksek gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı projelere yatırım yapmak, portföyündeki gayrimenkullerden kira geliri ve gayrimenkul alım satım kazancı elde etmek olan gayrimenkul yatırırm ortaklığı, yıl sonunda bu kazancı, Sermaye Piyasası Kurulu düzenlemeleri çerçevesinde, ortaklarına temettü olarak dağıtabilmekte ve böylece gayrimenkul gelirini ortaklarına aktarabilmektedir.
Sadece altyapı hizmetlerinin yatırımında bulunmak koşuluyla kurulan ya da dönüşen GYO'ların portföyü ise, GYO statüsündeki yapıdan tamamen farklı alanlardadır. Hatta, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığına bakarak, üstyapı gayrimenkul yatırırm ortaklığı denilebilecek GYO'ların faaliyet alanlarıyla ilgili portföy oluşturmaları yasaklıdır.
Gayrimenkul yatırım ortaklığıyla, konut sektörüne; likiditesi düşük olan gayrimenkule yatırım yapan bir şirketin payları satın alınarak, gayrimenkul yatırımının likidite edilmesi sorununu ortadan kaldırmakta iken belirtilen durum altyapı GYO'larda söz konusu dahi olmamakta bu yapıda bir nevi "özelleştirme müessesesindeki" amaca matuf faaliyet yürütülmektedir.
Dahası, gayrimenkul yatırım ortaklıkları, sadece gayrimenkule dayalı portföy işletmeciliği faaliyeti kapsamında faaliyet gösterebilmekte ve aktiflerinde makine ve ekipman bulunduramamakta, inşaat işlerini kendileri üstlenememekte, proje yapamamakta, sadece ve sadece inşaatını başka şirketlerin gerçekleştirdiği projelere finansman sağlayabilirlerken; altyapı hizmet yatırımı yapmak amaçlı kurulan gayrimenkul yatırım ortaklıkları, bu durumun aksine, altyapı hizmetlerinin gerektirdiği projelendirme ve inşa işlerini kendisinin yapmasına, bu işlerin gereği makine vs. ekipmana sahip olmasında bir engel olmadığı gibi, altyapı hizmet yatırımlarında bulunan şirketlere finansal destek sağlayıcı bir misyon da üstlenmemektedir.
Arapça kökenli olan “istisna”nın sözlük anlamı, 1. Bir kimse veya bir şeyi benzerlerinden ayrı tutma; 2. Genelden ayrı, kural dışı olma, ayrıklık; 3. Ayrı tutulan kimse veya şeydir (Türk Dil Kurumu, https://sozluk.gov.tr). Vergilendirmede istisna, vergi konusuna getirilen sınırlama; vergiye tâbi kimi konuların yasa ile kısmen ya da tamamen vergi dışında tutulması (AYM., 15/7/2004 tarih ve E:2003/33, K:2004/101) şeklinde tarif olunmaktadır. Tarihsel ve amaçsal açıdan bakıldığında; 5520 sayılı KVK'nun 5. maddesinde yer alan "gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarına" ilişkin "istisna" hükmünün; 1992 yılında Sermaye Piyasası Kanunu ve vergi kanunlarında yapılan düzenlemelerle ilk kez hukuk sistemimize giren ve Sermaye Piyasası Kanunu’nun 35. maddesinde “Yatırım Ortaklıkları Sermaye Piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföylerini işletmek amacıyla kurulan anonim ortaklıklardır” şeklinde tanımlanan ve yine aynı Kanunun 36. maddesinde yatırım ortaklıklarının işleyiş şekilleri ve tabi olacakları yükümlülüklerin SPK'ca belirleneceği ifade edilen, inşaat ve müteahhitlik faaliyetlerinin yoğun olduğu ülkemizde, gayrimenkulde kurumsallaşmayı teşvik etmek amaçlı olarak sadece gayrimenkul yatırımları alanında faaliyet gösteren, yaptığı işin mahiyeti de buna uygun olan GYO'lara tanınmış olup, gayrimenkul yatırımları dışındaki kazançları kapsamadığı, bir başka ifadeyle adı geçen istisna uygulaması, GYO'ların "her türlü kazançlarına tanınmış" bir istisna değildir.
Her ne kadar, yasa koyucu istisna hükmünü koyarken bir ayrım yapmaksızın genel ifade (GYO) kullanmış ise de, Sermaye Piyasası Kanunu'nda oluşturulması öngörülerek, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulması sağlanacak GYO'ların kuruluş amacının belirlendiği SPK'nu dayanak gösterilerek yürürlüğe sokulan ilk tebliğden itibaren bu günkü haliyle mevcut genel tebliğin yukarıda sözü edilen ilgili maddelerinde belirtilen sırf "getiri potansiyeli yüksek gayrimenkul ve gayrimenkul projelerine yapılan yatırımlar ile portföylerindeki gayrimenkullerden elde edilen kira getirisi ve gayrimenkul alım satım faaliyetinden doğan kazanç konularına" uygulanması mümkün bir istisna olduğu, dolayısıyla, bu istisnanın belirtilen konulara hasren getirildiği, SPK mevzuatında açık olup, izahtan varestedir.
Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca Sermaye Piyasası Kurulu tarafından 1995-2013 yılları arası düzenlenen Tebliğ'lerde; "bir şirketin GYO olabilmesi için sadece gayrimenkule dayalı portföy işletmeciliği faaliyeti kapsamında faaliyet göstermeleri gerektiği, aktiflerinde makine ve ekipman bulunduramayacakları, inşaat işlerini kendilerinin üstlenemeyeceği, proje yürütemeyecekleri, yalnızca inşaatını başka şirketlerin gerçekleştirdiği projelere finansman sağlayabilecekleri" yolundaki şartlar önceki paragrafta belirtilen "istisnanın sadece gayrimenkul ve gayrimenkule dayalı yatırımla ilgili kazançlara uygulanabileceğine" dair hukuki değerlendirmeyi teyit etmektedir.
"Gayrimenkul yatırım ortaklıkları", gayrimenkul (taşınmaz) şeklinde tanımlanan arsa, arazi, bina, apartman, işyeri, konut, villa, fabrika vs. türünde büyük çaptaki projeler için gerekli kaynağı sağlamak üzere uygulamaya girmiş bir finansman yöntemi olarak sermaye piyasası aracılığıyla kaynak transferine olanak sağlayan şirket konumunda iken, "Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları"; altyapı yatırım hizmetlerini ilgili mevzuatta düzenlenen diğer kamu-özel işbirliği modelleri çerçevesinde yürütecek şirketi veya merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsü tarafından yürütülen altyapı yatırım ve hizmetlerini gerçekleştirmek üzere kurulan şirketi ifade etmesi nedeniyle, her ne kadar aynı mevzuatta kuruluş, usul ve çalışma esasları belirlense de, münhasıran altyapı hizmetlerinin ifası amaçlı faaliyette bulunmak üzere kurulan bu Ortaklığın (AGYO); 1992 tarihli SPK'nunda yapılan değişiklikle mevzuatımıza giren, akabinde (Mülga) 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 8. maddesinin 4-d bendiyle eklenen "istisna" hükmüyle vergisel açıdan teşvik olunan GYO'ların bir türü olduğu ve dolayısıyla, altyapı hizmetlerinin icrası amaçlı Ortaklık ile GYO'larının iki ayrı kurumsal yapı olduğu da tartışmasızdır.
Bu açıdan bakıldığında, KVK'nun GYO'ların belirtilen kazanç konularına tanıdığı "istisna", GYO'ların sırf bu ünvana sahip olduklarından değil, öz, içerik ve anlam yönünden, kuruluş amaçlarına uygun icra edecekleri faaliyet konularına ilişkin olduğu, yoksa, kuruluş amacı ne olursa olsun adı GYO olan tüm şirketler açısından Kanunun vaazetmediği bir alandaki tüm faaliyetleri İSTİSNA kapsamına alınamayacağı sonucuna varılmaktadır. Kanun koyucu, yukarıda ayrıntılı olarak aktarılan özellikteki GYO’ların kazançlarına özgü istisna düzenlemesi yapmıştır; yani, kanun koyucu gayrimenkulde kurumsallaşmayı teşvik etmek amaçlı olarak sadece gayrimenkul yatırımları alanında faaliyet gösteren, yaptığı işin mahiyeti de buna uygun olan GYO’ların kazançlarına istisna getirmiştir. Vergilendirmede genel kural, kanunla belirlenmiş konulardan, diğer bir anlatımla vergi kapsamına alınmış konulardan vergi alınmasıdır. 5520 sayılı KVK’daki, söz konusu kural, bu genel hükmü sınırlandıran, istisna getiren bir hükümdür. Kanun koyucu koyduğu bu istisnayı sadece belirtilen nitelikteki GYO’lara münhasır tutmuştur; bu nedenle, AGYO’lar için de geçerli olduğu söylenemez. İstisna hükmünün geniş yorumlanması, istisna kapsamında olmayan bir kazancın yorum yoluyla değiştirilmesi sonucunu doğurur; böyle bir durum ise genel kuralın değiştirilmesi anlamına gelir ki; Anayasa’nın 73. maddesindeki verginin kanuniği ilkesi buna müsaade etmez. Bu ilke, vergi istisnasını da kapsamaktadır.
Şu halde, asıl faaliyet konusu ve bu duruma istinaden portföyü altyapı hizmetlerine dönük yatırım ve işletilmesi olan şirkete GYO statüsünün verilmesi tek başına o GYO'nun faaliyet konularıyla ilişkilendirilecek kazancının da "istisna" kapsamında sayılmasını gerektirmeyecektir. Zira, 1993 yılında 5422 sayılı KVK’nın 8. maddesine eklenen, 5520 sayılı yeni KVK'nun 5. maddesinde de aynen yer verilen "istisna" ile kanun koyucunun amacının; şehirleşme ile başlayan ve zamanla yapısal bir sorun haline gelen modern şehircilik idealinin ve buna bağlı ekonomik büyümeyle paralel milli gelirin artması, dışsal faydasıyla diğer bağlantılı ticari yapıların ticari hacimlerinin yükselmesi dolayısıyla, ekonomik kalkınmada dinamo olarak gelişmişliğe büyük bir ivme kazandırması amaçlı teşvik edilen ve ilk günden günümüze kadar ki süreçte kısmende beklentiye cevap veren GYO'lardan, farklı bir yapısı bulunan GYO'larca, yapılması beklenen alanların dışında portföy oluşturan altyapı GYO'larının faaliyetlerini içine alacağını söylemek, Sermaye Piyasası Kurulu eliyle istisna uygulamasına tabi tutulan belli başlı imtiyazlı grupların, kişilerin, sektörlerin ortaya çıkması kaçınılmaz hale gelir ki, bu durum; "vergiler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" ilkesiyle de bağdaşmayacaktır.
Bu durum karşısında, tabi olduğu Tebliğ'de gösterilen usul ve esaslar muvacehesinde kuruluş amacı gayrimenkule ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmak olan, yine, ilgili Tebliğ'lerde sayılan faaliyet konularınında portföy oluşturmak üzere kurulmasını gerektirir nedenler açısından ihdas edildiği anlaşılan "istisna" hükmünün, kuruluş sözleşmesinde; belirtilen amaç ve faaliyetleri gerçekleştiremeyeceği açıklanan, sadece "gayrimenkul" kavramı ile; altyapı faaliyetlerinde kullanılan ve faaliyetin gereğine binaen gerekli alet ve adavetten dolayı sahip olunan irtifak hakkı nedeniyle ilişkilendirilebilen "Altyapı Yatırım Ortaklıklarına", bir şekilde, GYO statüsü verilmesi, o ortaklıkların portföyünü oluşturan kazançların kurumlar vergisinden istisna edilmesini gerekli kılmayacaktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Genel Tebliğin iptali istenen, "portföyü, altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarının Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5/d-4 maddesi kapsamında istisnaya konu edilmesinin mümkün olmadı"ğına dair ilgili bölümünün; istisna kuralının uygulama alanını daraltmadığı, KVK'nun 5/1-d maddesinin (4) numaralı alt bendindeki hukuki durumu tespit ve açıklamaktan öte bir sonuç içermediği, bu bakımdan, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir. Dolayısıyla, davacı kurum iddialarının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davanın REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Davacıdan alınması gereken … TL maktu karar harcından daha önce tahsil edilen … TL'nin mahsup edilerek eksik kalan … TL maktu karar harcının alınmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 02/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, 01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 73. maddesinde; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı hükmü yer almıştır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde; sermaye şirketlerinin ve iş ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisine tabi olduğu ve kurum kazancının gelir vergisinin konusuna giren gelir unsurlarından oluştuğu, 5. maddesinin 1. fıkrasının d bendinde; Türkiye'de kurulu gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden müstesna olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu Tebliğ ile 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda yer istisna düzenlemesinin esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsadığı, altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarının söz konusu istisnaya konu edilmesinin mümkün olmadığı düzenlenmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklarının kazançları istisna kapsamına alınmış olup, dava konusu düzenleme ile normlar hiyerarşisinde daha üst konumda bulunan Kanun hükümlerini daraltan bir şekilde gayrimenkul yatırım ortaklıkları arasında portföy ayrımı yapıldığı anlaşıldığından dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın kabulü gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.