Danıştay 4. Daire 2019/9825 Esas 2021/1373 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/9825
Karar No : 2021/1373

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Trans Akaryakıt Dağıtım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına tarh edilen 2013 yılı 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2013/10-12 dönemi 3 kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiler ve 2013 yılına ilişkin olarak kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince Danıştay Dördüncü Dairesinin 06/12/2018 tarih E:2018/3045 K:2018/12856 sayılı bozma kararına uyularak davacı şirketin TÜPRAŞ'tan aldığı bir kısım akaryakıtı sahte belge düzenlemek suretiyle diplomatik istisna kapsamında ABD Büyükelçiliğine teslim edildi olarak gösterdiği, ancak bu teslimin gerçekleşmediği, teslime konu akaryakıtın piyasaya kayıt dışı olarak satıldığı ve bu satış tutarlarının kurumlar vergisi matrahına dahil edilmediği anlaşıldığından, davacının TÜPRAŞ'tan yaptığı alışlar, diplomatik istisna kapsamındaki bir kısım gerçek satışları, ABD Büyükelçiliğine sahte olarak düzenlendiği anlaşılan faturalardaki veriler, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 267. maddesinde yer verilen takdir esasına göre belirlenen satış bedeli ve TÜPRAŞ tarafından davacıya mahsubu yapılmayan ÖTV tutarları gider olarak dikkate alınmak suretiyle bulunan kayıt dışı hasılat farkının matraha eklenmesi suretiyle yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık görülmediği, ancak 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 120. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği kurala bağlanmış olup, davaya konu kurum geçici vergilerinin mahsup süresi geçtiğinden aslının kaldırılması hukuka uygun olacağı, bu sebeple, davalı istinaf isteminin geçici vergi asılları yönünden bu gerekçe ile reddine karar vermek gerektiği, ayrıca geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle uyuşmazlık konusu döneme ilişkin olarak yol açılan geçici vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiği, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezasının, 1 katı aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, özel usulsüzlük cezası yönünden ise, somut tespit bulunmadığından kesilen cezada hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından davalı istinaf isteminin geçici vergi aslının bir katını aşan vergi ziyaı cezaları yönünden bu gerekçeyle reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, Mahkeme kararının dava konusu 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi aslı üzerinden kesilen 1 kat vergi ziyaı cezaları yönünden iptaline ilişkin kısmının kaldırılmasına, bu kısım yönünden davanın reddine; istinaf başvurusunun, mahkeme kararının, dava konusu geçici vergi asılları ve geçici vergi asılları üzerinden kesilen 1 kat vergi ziyaı cezasını aşan vergi ziyaı cezaları ve özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmı yönünden, yasada sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından ve istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddialar da kararın söz konusu kısmının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden, buna ilişkin kısmın yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı şirketin Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde yer verilen sahte belge kullanımı eylemi içerisinde yer aldığı, davacı şirketin yer aldığı eylemin sabit olduğuna ve anılan Kanun'un 344. maddesi ile geçici vergilere 3 kat ceza uygulanamayacağı şeklinde bir istisna da getirilmediğine göre geçici vergiye bir kat vergi ziyaı cezası uygulanabileceği, fazla uygulanan cezanın terkini şeklindeki mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, uygulanan cezanın ise yerinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 03/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyoruz.