MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24/11/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işyerinde 19.08.2003 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, yaklaşık 10 yıllık emeğinin bulunduğu bu işyerinde aylık ücretine 2012 yılının başında zam yapılmaması üzerine zam yapılıp yapılmayacağını sorduğunda oyalayıcı bir tavır görmesini müteakiben Haziran ayında toplu olarak zam yapılır düşüncesiyle bir süre daha sabredip bu ayın geçmesine rağmen zam yapılıp hakları iyileştirilmediği gibi ücretlerinin de geç ödenmeye başladığını, öyle ki Haziran ayı ücretinin 45 gün geçtikten sonra ödenmeye başladığını, bu durumun ise işverenin ekonomik zorluğundan kaynaklanmadığı, kendisi ile birlikte çalışanlarını bu yolla yıldırabilirim düşüncesinden kaynaklı olduğunu, Haziran ayından sonra yine Şirket yöneticilerine bu konuda müracaat ettiğini, bu kez de karşılaştığı tavrın “size zam yok, çalışan böyle çalışır çalışmayan kendisi bilir. Ben sizi işten çıkarmam, kendiniz çıkarsınız, ben size tazminat falan de ödemem” şeklinde olarak kendini zor duruma koyduğunu, işverenin buradaki amacının ise tazminatsız olarak işyerinden ayrılmaya mecbur bırakmak olduğunu, Eylül ayı kadar bu şekilde çalışmaya devam ettiğini, Eylül ayı başında tekrar zam konusunu gündeme getirince işverenden aynı cevabı aldığını, sonrasında ise işverenin diğer çalışanlarına 300 TL zam yaparken kendisine 200 TL zam yaparak ayrımcılık yaptığını, böylelikle işverenin kendisine işten ayrılmaktan başka bir yol bırakmadığından bunun üzerine işten ayrıldığını, davalı Şirketten yaklaşık 20 günlük alacağının kaldığını, bu alacağını talep etmesi üzerine “eğer işten kendi rızan ile çıktığını beyan edersen imzalarsan bu ücreti vereceğiz değilse ücretini alamazsın içeride kalır.” Şeklinde cevap verildiğini, işverenin ibra imzalatmak istediğini ancak bunu kabul etmediğini, bilahare davalının gönderdiği ihtarname ile işe gelmemesini kusurlu göstererek iş akdini sona erdirdiği, işverenin kötüniyetli olduğunu, kendisinin işten ayrılmasının davalı işverenin kusurlu davranışları nedeniyle olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı talep etmek zaruriyetinin hasıl olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının 18/09/2003-20/09/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, Şirket mevcut sahiplerinin 05/02/2010 tarihinde işyerini devir aldıklarını, davacının 1.396,84 TL bürüt ücret aldığını, maaşları kasıtlı olarak geç ödeyerek ya da zam yapmayarak çalışanları istifaya zorlamasının mümkün olmadığını, davacı niteliğinde işçilerin bulunması ve yetiştirilmesinin zor olduğunu, şirketlerinin 17/02/2012 tarihinde taşeron olarak aldığı kanal inşaatı işinden zarar ettiğini, şirket sahiplerinin şahsi mallarını satarak şirketi ayakta tuttuklarını, bu istisnai dönem dışında çalışanlarının haklarını düzenli ödediğini, zam yapılmamasının ekonomik nedenlerden kaynaklandığını ve davacının dışında geç ödeme ya da zam yapılmaması nedeniyle işten ayrılanın olmadığını, davacının başka yerde iş bulduğunu ve tazminatını talep ettiğini, ödenmeyince de asılsız iddia ve yalanlara müracaat ettiğini, davalı işyerinde zamların görev ve kıdeme göre belirlendiğini, fazla zam alanların daha kıdemli ve operatör pozisyonundaki işçiler olduğunu, bu durumun davacıya haklı fesih imkanı vermediğini, davacının 19/09/2012 tarihinde "acil işim var 2-3 gün gitmem gerek" diyerek iş sahasını terk ettiğini ve bir daha dönmediğini, başka bir işe girdiğinin ve yurt dışına gittiğinin öğrenilmesi üzerine de ihtarname keşide edilerek işten çıkışının yapıldığını, davacının 20/09/2012 den sonra fiili çalışması olmadığını ve çıkış yapılarak 22 günlük ücretinin de hesabına yatırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının iş akdinin feshinin haksız olduğunu iddia etmekte iken davalı ise devamsızlık olgusuna tutunduğu, ayrıca davacı ayrımcılık yapılmak sureti ile kendisine daha az zam yapıldığını ve iş akdinin davalı tarafından haksız feshedildiğini iddia ettiği, işten çıkış bildirgesinde çıkış sebebinin 29 kodu ile yapıldığı, davacı hakkında tutulan devamsızlık tutanaklarının ise iş akdinin feshinden sonrasına ilişkin olduğu değerlendirilerek devamsızlık tutanaklarına itibar edilmediğini, iş akdinin tazminat ödenmeyecek şekilde feshedildiğini ispat yükünün davalı işverenlikte olup davalı tarafından akdin haklı nedenlerle feshedildiği ispatlanamadığından davacının iş akdinin feshinin haksız olduğunun kabul edildiği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabul edildiği, davacının ücret alacağı talebine gelince davacı Eylül 2012 dönemine ait 20 günlük ücretinin ödenmediğini iddia etmiş olmakla birlikte, dosyaya sunulan banka dekontundan davacının bu aya ilişkin ücretinin tam olarak ödendiği görülmekle davacının ücret alacağı talebinin ise reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacının iş akdinin işçi tarafından mı yoksa işveren tarafından mı sonlandırıldığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde iş sözleşmesini kendisinin sona erdirdiğini kabul etmiş, ancak buna işverenin tutum ve davranışlarının neden olduğunu, bunun asıl nedeninin kıdemli işçilerin tazminatsız olarak işine sona vermek kastı olduğunu iddia etmiştir.
Davacının fesih nedeni olarak gösterdiği ücretlerine zam yapılmaması ve haklarını ödenmemesine ilişkin 2012/Haziran ayında işveren ile yaptığı görüşmelerde kendisine sarf edilen ve işten ayrılmasına gerekçe gösterdiği söylemlere rağmen davalı işyerinde Eylül ayına kadar çalıştığı da sabittir.
Davacının bizatihi kabulünde olan işten ayrılma eylemine neden olarak gösterdiği davalı işverenin tutum ve davranışlarını tanık delili ile dahi kanıtlayamamıştır.
Davacının işten kendisinin ayrıldığını beyan etmesi, ayrıca tanığının da bu yönde beyanda bulunması karşısında, aksi yöndeki kayıt, belge ve savunmaya hukuken değer atfedilmemiştir.
Netice itibariyle, davalı işyerinde ücretlerin tam ve zamanında ödenmediği sabit olup, bu nedenle davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğinin kabulü gerekir. 4857 sayılı Kanun hükümlerine göre iş sözleşmesini sona erdiren işçinin feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından, davacının ihbar tazminatının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Somut uyuşmazlıkta davacı, işyerinde ücretlerin geç ödendiğini, ücretlere zam yapılmadığını, fesihten önce işverenin “size zam yok, çalışan böyle çalışır, çalışmayan kendisi bilir” şeklinde sözler söylediğini ve daha sonra da diğer işçilere 300,00 TL ücret zammı yapılmasına rağmen, davacıya 200,00 TL zam verilerek ayrımcılık yapıldığını, işten yarılmaya zorlandığını, işten kendi çıktığı yönünde ibraname imzalatılmak istendiğini, sonra da devamsızlık yaptığı belirtilerek haklı fesih görüntüsü çizildiğini, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda “işten çıkış bildirgesinde çıkış sebebinin 29 kodu ile yapıldığı, davacı hakkında tutulan devamsızlık tutanaklarının ise iş akdinin feshinden sonrasına ilişkin olduğu değerlendirilerek devamsızlık tutanaklarına itibar edilmediği, iş akdinin tazminat ödenmeyecek şekilde feshedildiğini ispat yükü davalı işverenlikte olup davalı tarafından akdin haklı nedenlerle feshedildiği ispatlanamadığından davacının iş akdinin feshinin haksız olduğu “gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiştir.
Verilen kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine, çoğunluk görüşü ile yerel mahkeme kararı “davacının işten kendisinin ayrıldığını beyan ettiği, tanığın doğruladığı, davalı işverenin ücretleri tam ve zamanında ödemediğinin sabit olduğu, davacının haklı nedenle feshettiği, haklı nedenle de olsa fesheden işçinin ihbar tazminatına hak kazanmayacağı” gerekçesi ile ihbar tazminatı yönünden bozulmuştur.
Belirtmek gerekir ki devamsızlık tutanakları eylemli fesihten sonra tutulduğundan, bu yönde yerel mahkemenin değerlendirmesi isabetlidir. Ancak iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte, feshin işçinin haklı feshi mi yoksa işverenin haksız feshi mi olduğu konusunda çoğunluk görüşü ile bozma gerekçesi mahkemenin gerekçesi farklı olmuştur.
Gerçekten de ortada işçinin haklı feshinin olup olmadığının maddi vakıaya göre tartışılması gerekir.
Dosya içeriğine göre, davacı işçinin ücretlerinin gecikmeli ve zamanında ödenmediği sabittir. Davacı ücretlerin zamanında ödenmediğini ve aynı zamanda uygulanması gereken zammın da verilmediğini, geç verildiğinde de ayrıma tabi tutulduğunu ve işverene bunu ilettiğinde “çalışan böyle çalışır, çalışmayan kendisi bilir” sözlere muhatap olduğunu, feshe zorlandığını iddia etmiş, tanık da doğrulamıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir”. Madde içeriğinden çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Burada fesih riski işverene yükletilmiştir. İşçinin kabul etmemesi veya bu şekilde görevlendirildiği yere gitmemesi işçi feshi olarak değerlendirilemez. Çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Açıkça bu şekilde fesih hakkını kullanan işçi, bu durumda ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı talep edebilir.
Diğer taraftan fesih tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK.’nun 437. Maddesine göre “Haklı fesih sebepleri, taraflardan birinin sözleşmeye uymamasından doğmuşsa o taraf, sebep olduğu zararı, hizmet ilişkisine dayanan bütün haklar göz önünde tutularak, tamamen gidermekle yükümlüdür”.
Somut uyuşmazlıkta, davacıya ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediği, ücret zamlarının uygulanmadığı sabittir. Bu olgular işçi açısından iş şartlarında esaslı değişikliktir. İşçinin ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeni ile iş görme ediminden çekinme hakkı vardır ve işçinin bu şekilde iş görme ediminden çekinmesi iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği anlamına gelmez. Diğer taraftan davacı ücretleri zamanında ödense, zam yapılsa çalışmaya devam edecektir. Kısaca iş koşulları sağlansa çalışacaktır. İş koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin, iş sözleşmesinin feshettiği sonucuna ulaşılamaz. Zira yukarda açıklandığı gibi feshi riski işverene yükletilmiştir. Ayrıca “çalışan bu şartlarda çalışır, çalışmayan kendi bilir” söyleminin işverenin feshi olacağı açıktır. Kaldı ki işveren bir taraftan bu tutumu ile ayrılma iradesi olmayan işçiyi ayrılmaya zorlamaktadır. Haklı neden işverenin sözleşmeye uymamasında doğmaktadır. İşveren bu durumda işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan tüm haklarını, ihbar tazminatı dahil gidermekle yükümlüdür. Yerel mahkemenin ihbar tazminatı açısından kabulü 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 ve 6098 sayılı TBK.’nun 437. Maddelerine uygundur. Kararın onanması gerekirken, bozulması hatalı olmuştur. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır. 24/11/2015