MAHKEMESİ : ADANA 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 30/05/2012
NUMARASI : 2011/280-2012/352
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 11.03.1993 tarihinde yüksek inşaat mühendisi olarak D.. Şirketler Gurubu"na bağlı çalıştığını, 2000 yılında çalışırken emekli olduğunu, o tarihten beri de sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalıştığını, 2005 yılından sonra E.. ve O.. İnş. Tic. A.Ş. ile D.. İnş. Teks. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığında devam ettiğini, ortaklığın Adana İli 400 Yataklı Eğitim ve Araştırma Hastanesi işini yürüttüğünü, iş aktine son verildiğini, ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. vekili, açılan davayı kabul etmediklerini, davacının işi terk etmesi nedeniyle iş akdinin sonlandırıldığını ve kendisine çalışmalarının karşılığının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı E.. ve O.. İnş. ve Tic. A.Ş. vekili, husumet itirazında bulunduklarını, zira diğer davalı D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. ile aralarındaki protokole göre sorumluluğun diğer davalıya ait olduğunu, davacının D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti."nin işçisi olduğunu, açılan davayı kabul etmediklerini, davacının 11.03.1993-31.10.2010 tarihleri arasında D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti."nin çalışanı olduğunu, ücretlerinin D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ödendiğini ve tüm sigorta bildirgelerinin D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlendiğini, dolaysıyla davacının müvekkili şirketle herhangi bir ilişkinin bulunmadığı gibi işçilik alacağının da olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı iş ortaklığı nezdinde toplam 17 yıl 7 ay 20 gün çalıştığı, iş ortaklığının çalışmaların tamamından müşterek-müteselsil sorumlu olduğu, buna göre davacının aksi kanıtlanmadığından iş akdinin işveren tarafından haksız feshine dayalı olarak kıdem ve ihbar tazminat talep hakkının bulunduğu, davacının teknik koordinatör olması nedeniyle idari yönetici vasfını haiz olmadığı, haftalık 19,5 saat fazla mesai yaptığı, 308 günlük kullanılmayan yıllık izninin bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. vekili ve davalı E.. ve O.. İnş. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut olayda, davacının kabul edilen tüm çalışma döneminden davalı D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti."nin sorumlu olduğu, E.. ve O.. İnş. ve Tic. A.Ş."nin de D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. ile kurduğu iş ortaklığı döneminde davacının yaptığı çalışmalardan sorumlu olduğu sabit ise de, davalı E.. ve O.. İnş. ve Tic. A.Ş."nin 2005 Yılında D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. ile ortaklık kurarak girdiği inşaat işinin, D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti."nin evvelce yapmakta olduğu bir inşaat işinin devamı niteliğinde olduğuna dair dosyada kanıt yoktur. Sadece davacının 1993 Yılından bu yana davalı D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti."nde çalışmış olması, davalı E.. ve O.. İnş. ve Tic. A.Ş."nin bu çalışmalardan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaya yeterli değildir. Bu nedenle mevcut delil durumuna göre, işyeri devrinin var olduğu ve E.. ve O.. İnş. ve Tic. A.Ş."nin, D.. İnş. Teks. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığına girmek sureti ile işyeri devrini gerçekleştirdiği ve bunun sonucunda E.. ve O.. İnş. ve Tic. A.Ş."nin davacının 1993 Yılından beri süren çalışmalarından sorumlu olduğu söylenemez.
Mahkemece yapılacak iş, taraflardan sorulup araştırılarak, gerekirse Ticaret Sicili kayıtları ve SGK kayıtları getirtilerek ve taraf şahitleri yeniden dinlenerek ve tarafların bu konudaki delilleri toplanarak, E..- D.. ortaklığının, davacının evvelce D.. Şirketi nezdinde çalışmakta olduğu işi veya işyerini devralıp devralmadının detaylı bir şekilde irdelenerek, Dağyapı Şirketi ile iş ortaklığına girmesinden önceki hizmet dönemi itibari ile E.. Şirketi"nin sorumlu olup olmadığı, sorumlu ise hangi hizmet döneminden sorumlu olduğunun tespit edilerek, davalı E.. Şirketi"nin D.. Şirketi ile kurduğu iş ortaklığı döneminden önceki hizmet dönemine ilişkin sorumluluğunun kapsamını belirleyip buna göre karar vermektir.
3- Fesih tarihi olan 31/10/2010 tarihinde kıdem tazminatı tavanının 2517,01 TL. olmasına rağmen, tavanın 2571,01 TL. olarak kabulü ile hatalı hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.