MAHKEMESİ : İSTANBUL 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 29/11/2011
NUMARASI : 2010/165-2011/1002
DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.02.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, 16.09.2004 tarihinden itibaren davalı şirkete ait Harowa -Sirt- Bingazi - Beydağı- Misurata - Moskova şantiyesinde elektrik formeni olarak çalıştığını, bu çalışmasının 04.01.2010 tarihinde davalı tarafından sona erdirildiğini, şantiye işlerinin bitimi nedeniyle kısa sürelerle ücretsiz izinli olarak yurda gönderilmiş ise de davalının kendisini çağırmasını beklediğinden hizmet akdinin aralıksız devam ettiğini, işten çıkarıldığı tarihte en son aylık net 1.800,00 $ ücret almakta olduğunu, davalının iş bitimi nedeniyle davacıyı işten çıkardığını belirterek, kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ücreti,hafta tatili ücreti,bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir .
Davalı işveren, davacının belirli dönemler halinde ve farklı şantiyelerde elektrik tesisatçısı olarak görev yaptığını, 31.12.2006 tarihine kadar olan çalışma dönemleri bu tarihte verdiği istifa dilekçesiyle son bulduğunu, dolayısıyla 31.12.2006 tarihinden önceki çalışmaları bakımından kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, son olarak 4,45 $ saat ücreti aldığını, 3.11.41 $ izin ödemesi tahakkuku yapılıp banka hesabına yatırıldığını, davacının 2005 yılından önceki çalışmalarına ilişkin ücret alacaklarının 5 yıllık zamanaşımı süresi gereğince talep edilemeyeceğini açıklamış ve davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalı işyerinde çalışırken iş akdi davalı işveren tarafından işçilik alacaklarına hak kazanacak şekilde haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle, 1800,00 $ aylık ücreti esas alan bilirkişi raporu 1. seçeneğine göre isteklerin kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi davalı işverene ait değişik şantiye işyerlerinde aralıklı olarak çalışmıştır. Davalı işveren 31.12.2006 tarihi itibarıyla istifa ettiğini ileri sürerek önceki çalışmalar sebebiyle kıdem ve ihbar tazminat hakkının doğmadığını belirtmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda matbu belgeler alındığı yönünde tanık beyanlarına dayalı olarak tüm süre için hesaplamaya gidilmiştir.
Davacının istifa dilekçesinde ailevi sorunlar sebebiyle iş bitiminde Türkiye’ye dönmek istediği yazılıdır. Dilekçe 13.12.2006 tarihli olup, 25.12.2006 tarihinde gitmek istediği yazılıdır. Davacının sözü edilen dilekçesinin geçerli olmadığı 2010 yılında açılan bu davada ileri sürülmüştür. Davalı tanıklarının soyut nitelikte “belge imzalatıyorlardı” şeklinde beyanlarına itibar edilerek istifa dilekçesinin gerçeğe aykırı olduğunun kabulü yerinde değildir. Mahkemece istifa dilekçesine değer verilmelidir. Ancak davacının istifa dilekçesine esas çalışması 16.03.2006 – 31.12.2006 tarihleri arasındadır. Daha önceki aralıklı çalışmaları yönünden bir belge sunulmamış olup, her defasında kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde işyerinden ayrıldığı kabul edilmelidir. Bu durumda kıdem tazminatı hesabında istifa ile sona eren 16.06.2006- 31.12.2006 dönemi dikkate alınmamalıdır.
3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2.fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir(Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/ 27217 E, 2008/ 24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.
Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanununun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda davacı işçi aylık ücretini 1.800,00 $ olarak açıklamış, davalı işveren 4,45 $ saat ücretini savunmuştur. Davacı tanıkları iddia yönünde anlatımda bulunmuşlar, davalı işveren bordrolara dayanmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda iddia ve savunmaya göre seçenekli hesaplamaya gidilmiştir.
Mahkemece ücret araştırmasına gidilmeksizin bilirkişi raporunun ilk seçeneğine göre karar verilmiştir. Davacının ücreti konusunda dosya içeriğinden tam bir sonuca varılamamakla, mahkemece yukarıdaki esaslara göre ücret araştırması yapılmalı ve alınacak olan cevaplar dosya içeriği ile yeniden değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse ek hesap raporu da alınmak suretiyle bir karar verilmelidir.
4- Fazla çalışma ile hafta tatili, bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı noktasında tanık beyanlarına dayanılmış olup davacı tanıkları hesaplamaya konu dönemin tamamında işyerinde çalışmış kişiler değildir. Davacı tanıkları ile davacının birlikte çalıştıkları dönemlerle sınırlı olarak beyanlarına değer verilmeli ve buna göre hesaplamaya gidilmelidir.
5- Fazla çalışma ile hafta tatili, bayram ve genel tatil çalışmaları ücretlerinden mahkemece % 50 oranında indirime gidilerek karar verilmiştir. Yapılan indirim fazla olup hakkın özünü zedeleyici niteliktedir. Yukarıdaki bent uyarınca yapılacak değerlendirmenin ardından belirlenecek olan alacaklar için daha makul oranda indirime gidilerek karar verilmelidir.
6-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hafta tatili ücreti bayram ve genel tatil ücretleri ile beraber aynı kalem olarak hesaplanmış ve çalışma karşılığı olmaksızın ödenen bir yevmiye dışında ilave bir yevmiye üzerinden hesaplamaya gidilmiştir. Bayram ve genel tatil ücretinin ilave bir yevmiye olarak hesabı yerinde ise de, hafta tatili ücreti çalışma karşılığı olarak ilave 1.5 yevmiye üzerinden hesaplanmaması hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.