Danıştay 4. Daire 2016/13167 Esas 2021/1804 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/13167
Karar No : 2021/1804

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ... Grup Temizlik İnşaat Turizm Otomotiv Sanayi Ticaret Limited Şirketi
2-... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Belediye adına çöp toplama, refüj ve peyzaj işleri ile iştigal eden davacı adına, vergi inceleme raporuna istinaden re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi, 2013/1-3,4-6,7-9 dönemlerine ait geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 352/I-6 ve mükerrer 355/4 maddeleri uyarınca kesilen usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirket temsilcisi tarafından misafirlere ikram edildiği beyan edilen misafir ağırlama giderleri, temsil ağırlama gideri, çalışanların motivasyonunu artırmaya yönelik olarak yapıldığı beyan edilen personel gecesi organizasyonu, yönetici pozisyonunda olan çalışanlar için alındığı beyan edilen personel üniforması ve giyecek giderleri, işletmeye sehven fatura edildiği beyan edilen kişisel bakım ürünleri, ev ihtiyacına yönelik ürünler, şirketle ilgisine ilişkin bir açıklama ve bilgi bulunmamasına rağmen işle ilgili olduğu beyan edilen konaklama gideri, seyahat eden kişilerin adı, soyadı ve şirketle ilgisine ilişkin bir açıklama ve bilgi bulunmamasına rağmen beyan edilen seyahat giderleri olarak kayıt edilen tutarların kanunen kabul edilmeyen gider olarak kabulü gerektiğinden, söz konusu tutarların dönem mali karına eklenmesi suretiyle bulunan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında ve iki adet faturaya ilişkin muhasebe kaydının 213 sayılı Vergi Usul Kanununun "kayıt zamanı" başlıklı 219. maddesinde belirtilen kayıt zamanına uygun olarak yapılmadığı sabit olduğundan anılan Kanunun 352/I-6 maddesi uyarınca kesilen usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı; mahsup süresinin geçmiş olması sebebiyle uyuşmazlığa konu tarh edilen geçici vergi asıllarında ve her biri 5.900,00 TL tutarında olan iki adet fatura bedeline ilişkin olarak belirlenen limitin üzerindeki ödemelerin banka veya benzeri finans kurumları aracılığıyla yapılmadığı kabul edilerek davacı şirket adına varsayımdan hareketle özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşıldığından mükerrer 355/4 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, kanunen kabul edilmeyen giderlerin ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgili olduğu, vergi inceleme elamanı tarafından eksik inceleme yapıldığı, tebligatın usulüne uygun olmadığı belirtilerek, adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve kararın aleyhe kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafın, davacı adına yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının aleyhe kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 8. maddesinde, sürelerin, tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı; tatil günlerinin sürelere dahil olduğu, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, sürenin tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzayacağı düzenlenmiştir.
Aynı Kanun'un 4001 sayılı Kanunla değiştirilen 46. maddesinin 2. fıkrasında, vergi mahkemelerinin nihai kararlarına karşı tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 48. maddesinin 3. fıkrasında, temyiz dilekçelerinin, ilgisine göre kararı veren mahkemeye, Danıştaya veya bu Kanunun 4. maddesinde belirtilen mercilere verileceği, kararı veren mahkeme veya Danıştayca karşı tarafa tebliğ edileceği, karşı tarafın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde cevap verebileceği, cevabı verenin, kararı süresinde temyiz etmemiş olsa bile düzenleyeceği temyiz dilekçesinde, temyiz isteminde bulunabileceği, bu takdirde verilen dilekçelerin ise temyiz dilekçesi yerine geçeceği; aynı maddenin 6. fıkrasında, temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılması veya kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren mercice, temyiz isteminin reddine karar verileceği, 7. fıkrasında ise, bu hâllerde, sözü edilen kararların, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca, kesin olarak verileceği kurallarına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, temyize konu Vergi Mahkemesi kararının 30/01/2016 tarihinde davacı şirketin daimi çalışanına tebliğ edildiği görülmüş olup, otuz günlük yasal temyiz süresinin son gününün 29/02/2016 Pazartesi günü temyiz isteminde bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 18/03/2016 Cuma günü kayda giren dilekçe ile süresinden sonra temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan, davalı idarenin 25/02/2016 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren temyiz dilekçesinin ise 28/03/2016 tarihinde yine davacı şirketin daimi çalışanına tebliğ edildiği, ancak şirket tarafından, söz konusu dilekçenin tebliğini izleyen otuz gün içinde değil de, daha önceki bir tarih olan 18/03/2016 tarihinde temyiz isteminde bulunulduğu görüldüğünden, katılma yoluyla temyiz talebinde bulunulduğunun da kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı şirket temsilcisi tarafından verilen temyiz dilekçesinin yasal süresi içerisinde verilmediği ve söz konusu dilekçenin katılma yoluyla temyiz talebi de sayılamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, davacının temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddi gerekmektedir.

ESAS YÖNÜNDEN HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davalı idarenin temyiz istemine gelince;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE,
2. Davalı idarenin temyiz isteminin ise REDDİNE, ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, ... TL maktu karar harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. Davacının temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kısım yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 7. fıkrası uyarınca kesin olmak üzere; davalı idarenin temyiz isteminin reddine ilişkin kısım yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 213 sayılı Kanunun mükerrer 355/4. maddesinde; tahsilat ve ödemelerini banka, benzeri finans kurumları veya posta idarelerince düzenlenen belgelerle tevsik etme zorunluluğuna uymayan mükelleflerden her birine, her bir işlem için bu maddeye göre uygulanan cezalardan az olmamak üzere işleme konu tutarın % 5'i nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hükmüne yer verilmiştir.
320 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği'nde, tespit edilen tutarın üzerinde kalan işlemlerin tevsik zorunluluğundan kaçınmak amacıyla parçalara ayrılmasının kabul edilmeyeceği, aynı günde, aynı kişi veya kurumlarla yapılan işlemlerin tek bir ödeme veya tahsilat kabul edileceği açıklamalarına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda davacının ... Tekstil Oto. Orman Ürünleri Plat. Araç Kiralama Turizm İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nden 31/12/2013 tarihinde aynı günde, aynı malı satın aldığı, fakat bu mala ilişkin KDV dahil toplam bedeli her biri 5.900,00 TL tutarındaki iki ayrı fatura almak suretiyle peşin ödediğinin tespit edildiği, yukarıda yer alan Kanun hüküm ve açıklamaları doğrultusunda, aynı gün alınan toplam tutarı 11.800,00 TL tutarlı ödemenin mükellef kuruma banka, benzeri finans kurumları veya posta idarelerince düzenlenen belgeler ile ödemesi gerekirken bu düzenlemeye uyulmadığından adına özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; Kanun'da özel usulsüzlük cezasının kesilmesi için aranan unsurların maddi olayda gerçekleştiği anlaşıldığından kararın belirtilen gerekçeler ile bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.