BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi 2019/294 Esas 2021/1842 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ

T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
22. H U K U K D A İ R E S İ



T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE .... (...)
KATİP : ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/07/2018
ESAS NO :...
DAVANIN KONUSU : Alacak
KARAR TARİHİ : 15/11/2021
YAZILDIĞI TARİH : 23/11/2021

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İDDİANIN ÖZETİ
Davacı vekili, taraflar arasında açık noktası satış sözleşmesi bağıtlandığını, müvekkili tarafından davalı tarafa 39.000,00 TL mali yardım/katkı sağladığını, ancak davalının sözleşmeye uymadığını ve müvekkilinden ürün almadığını, bu nedenle aldığı mali yardımı iade etmesi gerektiği gibi sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle cezai şart da ödemesi gerektiğini belirterek 20..000,00 USD cezai şartın 39.000,00 TL katkı tutarının verildikleri tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile 20.000,00 USD ceza şartının ise 3095 sayılı yasanın 4/a maddesine göre faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki ... .... efektif döviz kuru üzerinden .... olarak davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ
Davalı vekili; müvekkilinin esnaf olması nedeniyle davanın ticari dava olmaması sebebiyle davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesini, davacının iddialarına dayanak olarak Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Değişik iş sayılı dosyasında ki yapılan tespit ve bilirkişi raporunu delil olarak göstermiş ise de; sadece bir gün gidilip kepengin kapalı olduğu görülerek iş yerinin kapandığı, faaliyetinin sonlandırıldığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını, faaliyetlerine devam ettiğini, taleplerin haksız olduğunu sözleşmenin tüm maddelerinin genel işlem koşulları olması göz önünde bulundurularak geçersiz bulunduğunu davacının hem cezai şartı hem de zararları talep edemeyeceğini, cezai şartın fahiş olduğunu belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
Mahkemece, toplanan delillere göre sözleşme hükümlerinin davalı tarafından ihlal edilmesi nedeniyle davacının sözleşmede belirlenen cezai şartı ile ödenen katkı payını faizi ile birlikte isteyebileceği ve davadan önce temerrüt olgusunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hükme karşı taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ
I-)Davacı vekili; davanın kabulüne rağmen talepleri gibi karar verilmediğini, fazlaya dair ve işlemiş faiz dahil başkaca talep ve dava haklar saklı kalmak kaydıyla; 20.000.00 ABD Dolari cezai şartın .... vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranıyla fiili ödeme günündeki T.C. ... ..... efektif döviz kuru üzerinden ... ..... olarak ve 39.000.00TL mali yardım/katkı tutarlarının verildikleri tarihlerden itibaren işlemiş ticari faizi de dahil olmak üzere T.C. .... ... tarafından uygulanan avans işlemlerindeki güncel faiz oranı üzerinden hesaplanacak faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, şeklinde karar verilmesi gerekirken talepleri doğrultusunda karar verilmediğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesini istemiştir.
II-)Davalı vekili; davada, Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olduğunu, müvekkilinin esnaf olduğunu, davada davacının taraf sıfatının bulunmadığını sözleşmenin dava dışı şirket ile imzalandığını, müvekkilinin vergi kaydının devam ettiğini, ruhsatının iptali nedeniyle sözleşmenin gereklerinin yerine getirilemediğini, taraflar arasında akdedildiği ileri sürülen ve dava konusu taleplerin dayanağı olan 01.07.2012 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesi, tüm hükümleri ve yönleri itibariyle Yeni Borçlar Kanununda yer alan genel işlem şartlarına aykırı olduğunu, cezai şartın fahiş olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR
Uyuşmazlık taraflar arasındaki bayilik sözleşme kapsamında davacının katkı payı adı altında yapılan ödeme ile cezai şart talep edip edemeyeceği hususuna ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, açık satış noktası sözleşmesi kapsamında yapılan davalı tarafından sözleşmenin ihlali nedeniyle mali yardım / katkı bedelinin ve cezai şartı alacağının tahsili istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.
Taraflar arasında 01.07.2012- 31.12.2015 tarihleri arası geçerli olmak üzere, "Açık Satış Noktası Sözleşmesi" tanzim edildiği, anılan sözleşme uyarınca, davalının davacı şirketin ürettiği ürünleri distribütör vasıtasıyla tüketici taleplerine uygun, düzenli olarak satın almayı, barındırmayı ve satma, satış taahhüdünün bulunduğu, sözleşme kapsamında davacı tarafından davalıya 39.000,00 TL katkı sağlandığı, davalının 01.07.2012tarihi itibariyle ticari faaliyetini sonlandırdığı, bu nedenle sözleşmeyi ihlal ettiği sözleşme gereği 20.000,00 USD cezai şart alacağının bulunduğunu belirterek davayı 05.08.2015 tarihinde açmıştır.
Uyuşmazlığın çözümünde davalının tacir olup olmamasına göre, davaya bakma konusunda mahkemenin görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Zira tarafların tacir olup olmamasına göre görevli mahkeme ile birlikte uygulanacak hükümler farklılık göstermektedir. Somut uyuşmazlıkta mahkemece kök ve ek bilirkişi raporu alınmış ise de anılan raporlarda davalı yanın gerçek kişi olmasına rağmen, esnaf sınırını aşan faaliyette bulunup, tacir olup olmadığı konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.
Ticaret Mahkemelerinin görevi TTK'nın 5.maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1.bendinde; "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.
Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.
Ticari işletme, TTK'nın 11/1.maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise ... Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.
Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, ... Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre,....... kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı ... Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen ... Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden ... Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davalının tacir-esnaf olduğunun kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra taraflar arasındaki sözleşme süresinin 17.000 litre ürün satın alınması ile sınırlı olduğu gözetilerek sözleşme süresinin devam edip etmediği, fesih koşullarının bulunup bulunmadığı, cezai şart alacağına davacı yanın hak kazanıp kazanmadığı, cezai şart tenkis şartlarının bulunup bulunmadığı üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi de yerinde değildir.
Mahkemece hükme doğrudan etki edecek şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağından, mahkemece değinilen hususlarla ilgili inceleme ve değerlendirme yapılıp, gerekirse davalının tacir - esnaf olup olmadığı yönünde rapor alınması, davada tamamen farklı bir sonuca ulaşılabilecek ise delillerin ve taleplerin buna göre değerlendirilerek hüküm kurulması gerekmektedir.
Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, istinaf nedeni olarak dayanılmasa dahi HMK'nın 355.maddesi gereğince re'sen istinaf incelemesi yapılması gereken bir husus olduğundan, istinaf başvurusunun bu gerekçelerle kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, mahkemenin görevli olup olmadığı hususunda gerekli araştırmayı yaparak bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
Kararın kaldırılma nedenine göre tarafların sair istinaf itirazları bu aşamada incelenmemiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun resen gözetilen nedenlerle KABULÜ ile Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi... Karar sayılı 02/07/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA
2-HMK.nın 353/1.a.3.maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE
3-İstinaf başvurma harcı dışında alınan peşin alınan istinaf karar harcının istek halinde istinaf edenlere iadesine,
4-İstinaf yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
5-Kararın tebliğinin İlk Derece Mahkemesince yapılmasına,
HMK'nin 353/(1).a. Maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 15/11/2021 tarihinde kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.