Danıştay 2. Daire 2018/1037 Esas 2021/780 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1037
Karar No : 2021/780

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …
2- … Valiliği

DAVANIN KONUSU : Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde … uzmanı olarak Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getiren davacı tarafından;
1-4924 sayılı Kanun'a tabi sözleşmeli personel statüsüne geçme istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 10/01/2018 günlü, 929 sayılı işlemin,
2- Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yayınlanan İlan'ın (d) bendinin,
3- Sağlık Bakanlığının 28/03/2017 günlü, 2017/3 sayılı Genelgesi'nin 2. maddesinin,
4- 11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin iptali ile
5- Yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda ilgililere, devlet hizmeti yükümlülüğünü devlet memuru veya 10/07/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak yapmak konusunda seçme hakkı tanındığı ve bu seçim hakkı tanınırken herhangi bir sınırlama getirilmediği açık olmasına karşın; dava konusu düzenlemelerde, devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa etmek üzere atanan tabip ve uzman tabiplerin, 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli personel statüsüne geçiş işlemlerinde kısıtlamalar getirildiği, ilgililere, Kanun hükmü ile, sözleşmeli sağlık personeli olarak devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa etme konusunda herhangi bir kısıtlamaya bağlı olmaksızın tanınmış olan hakkı, Kanuna aykırı şekilde sınırlayan düzenlemelerde ve bu düzenlemelere dayalı olarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI :
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından; Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna uygun olarak çıkarıldığı, Yönetmelik, Genelge ve Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yayınlanan İlan'ın birbiriyle uyumlu olduğu, dava konusu düzenlemelerde ve bu düzenlemeler uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
Davalı Şanlıurfa Valiliği tarafından; savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde … uzmanı olarak devlet hizmet yükümlülüğünü yerine getiren davacı tarafından; 4924 sayılı Kanun'a tabi sözleşmeli personel statüsüne geçme istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 10/01/2018 günlü, 929 sayılı işlemin, Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yayınlanan İlan'ın d) bendinin, Sağlık Bakanlığının 28/03/2017 günlü, 2017/3 sayılı Genelgesi'nin 2. maddesinin ve 11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
Her ne kadar, dava konusu Genelge 03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırılmışsa da yeni düzenlemenin benzer hükümler içermesi ve yürürlükten kalkan düzenlemeye dayalı olarak uygulama işlemi tesis edilmesi karşısında, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkartabileceği hüküm altına alınmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 3. maddesinde; "İlgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan İlçelerin Sosyo-Ekonomik Gelişmişlik Sıralamasında yer alan ..... gün, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10/07/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler..." hükmü yer almaktadır.
4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında, "Sözleşmeli personel istihdam edilecek hizmet birimleri; Başbakanlık Doğu ve Güneydoğu Eylem Planı, Devlet Planlama Teşkilâtı tarafından yayınlanmış en son ilçe bazındaki sosyo ekonomik gelişmişlik kriterleri, ilçelerin sağlık göstergeleri ile coğrafi konumları dikkate alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine yılda bir kez Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilir. Dağıtımı yapılacak pozisyon sayısı 22000'i geçemez..."; "Sözleşmeli personelin sayısı ve çalıştırılacakları yerler" başlıklı 3. maddesinde de, "Bakanlık, bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Bakanlar Kurulu kararında belirtilen hizmet birimlerinde ve ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen pozisyon unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, Maliye Bakanlığı tarafından vize edilmiş pozisyonlarda Bakan onayı ile sözleşmeli personel istihdam edebilir.
Sözleşmeli personelin pozisyon unvanlarını ve niteliklerini gösteren ekli (1) sayılı cetvel ile bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen sözleşmeli personel sayısı hizmete duyulan ihtiyaçtaki değişmeler dikkate alınarak yılda bir kez olmak kaydıyla, Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığının görüşü ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca yeniden belirlenebilir.
Bu Kanuna göre istihdam edilecek sözleşmeli personel pozisyonlarının, bu Kanunun 1 ve 3 üncü maddeleri gereğince Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen hizmet birimlerinde ve bu kararlarda belirtilen azami pozisyon sayısını geçmemek üzere, sağlık kurum ve kuruluşları ile gezici sağlık ve 112 acil servis gibi hizmet bazında birimler ve pozisyon unvanları itibarıyla dağılımına ilişkin vize işlemi, Bakanlığın teklifi üzerine yılda bir kez olmak üzere Maliye Bakanlığınca yapılır. (Ek cümle: 28/3/2007-5614/7 md.) Ancak, sözleşmeli personel pozisyonlarının bulunduğu hizmet birimlerinin, birleşme, nitelik değiştirme veya isim değiştirme gibi nedenlerle değişikliğe uğraması halinde bu değişiklikler, il içinde olması kaydıyla, yılda en fazla iki kez Bakanlar Kurulu Kararı aranmaksızın Maliye Bakanlığı vizesiyle yapılabilir. Vize işlemine aykırı pozisyon unvanlarında ve sağlık birimlerinde sözleşmeli personel istihdam edilemez. Bakanlık, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri alır ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit eder. Norm pozisyon sayısının değişmesi dışında, pozisyonların birimler itibarıyla dağılımı değiştirilemez." hükümlerine yer verilmiştir.
11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Atama ve yerleştirme işlemleri" başlıklı 5. maddesinin (h) bendinde; "3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre Devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan; sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenler, müracaatları halinde istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına atanabilirler. Boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaatın olması halinde, söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilir. Eşitlik olması halinde müracaat edenler arasında kura çekilir." hükmü yer almaktadır.
28/03/2017 günlü, 2017/3 sayılı, "4924 Sözleşmeli Personel" konulu Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü Genelgesi'nde;
"... 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 3. maddesi, uzman tabip ve tabiplerin Devlet hizmeti yükümlülüklerini istekleri halinde 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak yapmalarına,.... imkan tanımaktadır.
Bu çerçevede, boş bulunan sözleşmeli uzman tabip ve tabip pozisyonlarına yerleştirme işlemleri aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre yapılacaktır.
...
2- Ekli (II) sayılı listede bulunan birimlerde vizelenen pozisyonlar (5. hizmet bölgesinin il merkezlerinde bulunan birimlerde vizelenen pozisyonlar); öncelikle acil tıp uzmanları için kullanılacaktır. Acil tıp uzmanlarının yerleştirme işlemlerinden sonra boş yer bulunması halinde yan dal uzmanlarının yerleştirme işlemleri yapılacaktır. Acil tıp uzmanları ve yan dal uzmanlarının yerleştirme işlemlerinden sonra boş pozisyon bulunması halinde diğer ana branşlarda bulunanların yerleştirme işlemleri yapılacaktır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yayınlanan İlan'ın (d) bendinde ise; Devlet hizmet yükümlülerinin görev yerleri 3359 sayılı Kanun gereği değiştirilemeyeceğinden, ancak görev yaptıkları birimdeki boş sözleşmeli personel pozisyonlarına başvuru yapabileceği, Devlet hizmet yükümlüsü statüsünde görev yapan personellerin görev yaptıkları hastaneye yapmış oldukları başvuru sayısı vize edilen kadro sayısından fazla olması durumunda yerleştirme işleminin söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırayla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilerek yapılacağı, eşitlik olması halinde müracaat edenler arasında kura çekileceği kural altına alınmıştır.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; tıpta uzmanlık eğitimini tamamlayarak devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmak üzere Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Bu Hastane, 2017/3 sayılı Genelgenin Ekli (II) sayılı listesinde yer almaktadır.) … uzmanı olarak atanan davacının, 4924 sayılı Kanun hükümlerine tabi sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi talebiyle yaptığı başvurunun, davacının görev yaptığı branş için vize olmadığından bahisle reddine ilişkin Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nin … tarihli ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada; ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptal edildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:.. sayılı kararı ile anılan kararın kaldırılarak davanın reddine karar verildiği, bu arada davacının devlet hizmeti yükümlülüğünü 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli statüde yerine getirmek istemli 14/11/2017 ve 04/12/2017 günlü başvurularının davalı idarece tesis edilen dava konusu 10/01/2018 günlü, 929 sayılı işlem ile; hastanede … uzmanı branşında münhal 2 vize bulunduğu, başvuru yapanların hepsinin devlet hizmet yükümlüsü kapsamında bulunduğu, davacının hizmet süresinin ( 6 yıl 11 ay 7 gün ) yeterli olmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın yukarıda belirtilen 124. maddesinde; yönetmeliklerin, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, idareler tarafından çıkarılan yönetmeliklerin üst hukuk normuna aykırı olmaması gerekmektedir. Üst hukuk normunun ise, yönetmeliğin dayanağı olan hukuki düzenlemeler olduğu kuşkusuzdur.
Normlar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir kanun hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. İdarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak veya daraltacak bir biçimde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir. Mevzuat belirleme tekniği açısından da, idarenin yasayla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında takdir yetkisine sahip olduğu açıktır.
3359 sayılı Kanunun Ek 3. maddesi ile uzman tabip ve tabiplerin Devlet hizmet yükümlülüğünü ifa ederken Devlet memuru veya 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli sağlık personeli olarak görev yapma tercih hakkının bulunduğu, ancak 4924 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerinden ise; sözleşmeli sağlık personeli pozisyon sayısı üst sınırının 22.000 olduğu, sözleşmeli personelin istihdam edilecek hizmet birimlerinin Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edileceği, pozisyonların Maliye Bakanlığı tarafından vize edileceği gibi, davalı idarenin, belirli sınırlamalar içinde olduğu ve bu nedenle de, 4924 sayılı Kanunun 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri almak ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit etmekle görevlendirildiği anlaşılmaktadır.
4924 sayılı Kanunun amacının, gerek "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, gerekse Kanunun adında belirtildiği gibi, eleman temininde güçlük çekilen yerlerde sağlık personeli istihdamını sağlayabilmek adına "sözleşmeli personel" olma imkanı sağlayarak özendirmek olduğu, sağlık hizmetlerinin yurt çapında kesintisiz ve ihtiyacı en iyi şekilde karşılayacak biçimde yürütülmesini sağlamakla görevli davalı idarenin, Devlet hizmeti yükümlüsü veya kadrolu personel sayısının yetersizliği nedeniyle Devlet memuru eliyle sunabileceği uzmanlıklar yerine, Yasaların kendisine verdiği planlama görev ve yetkisi uyarınca teminininde güçlük çektiği uzman tabiplerin istihdamını sağlamak için söz konusu pozisyonları özendirici kılmasını sağlamak adına düzenleme yapmasında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı açıktır.
Yukarıda yer verilen ve dava konusu olan Yönetmeliğin 5. maddesinin (h) bendi ile, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun çerçevesinde, devlet hizmeti yükümlüsü olanların sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemlerinin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir.
Öte yandan; dava konusu Genelge ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığınca, kamu hastaneleri birliklerine gönderilen yazı uyarınca, Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince, Genel Sekreterliğe bağlı sağlık tesislerinin, 2017 yılı 4924 sayılı Kanuna göre ihtiyaç duyulan sözleşmeli sağlık personel vizelerini sağlık tesislerine göre branş bazında tespit etmek üzere komisyon oluşturulduğu, komisyonca alınan karar ile tespit edilen branşlar arasında davacının görev yaptığı sağlık birimi olan Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde davacının branşı olan … branşında 2 vizeli pozisyona yer verildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; hizmet gerekleri gözetilerek düzenlendiği anlaşılan ve dayanağı olan üst hukuk normlarının kapsamında değişiklik yapmayan dava konusu düzenlemelerde ve bu yönde tesis edilen dava konusu işlemde üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesi'nce; duruşma için önceden belirlenen 23/03/2021 günü davacı vekili Av. … ile davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. …'nın geldikleri, davalı Şanlıurfa Valiliğini temsilen gelen olmadığı görülerek Danıştay Savcısı … hazır halde açık duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verilip, dosyadaki bilgi ve belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü:

MADDİ OLAY :
Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde … Ana Bilim Dalında tıpta uzmanlık eğitimini tamamlayarak devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmak üzere Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Bu Hastane, 2017/3 sayılı Genelgenin Ekli (II) sayılı listesinde yer almaktadır.) … uzmanı olarak atanan davacının, 4924 sayılı Kanun hükümlerine tabi sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi talebiyle yaptığı 17/04/2017 günlü başvurunun, davacının görev yaptığı branş için vize olmadığından bahisle reddine ilişkin Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nin … günlü, … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada; … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptal edildiği, kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K: … sayılı kararı ile, istinaf başvurusunun kabulüyle anılan karar kaldırılarak davanın reddine hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Bu arada davalı Sağlık Bakanlığı tarafından 30/10/2017 günlü işlemle, uzman tabip vizelerinin sadece acil tıp ve yan dal uzmanları için kullanılması ve diğer ana dal uzmanları için kullanılmaması hakkındaki onay yürürlükten kaldırılmış, bu doğrultuda Şanlıurfa Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 2017 yılı 2. Dönem 4924 sayılı Kanun'a tabi sözleşmeli personel statüsüne geçmek için yapılacak müracaatlara ilişkin usul ve esasları düzenleyen dava konusu İlan yayınlanmıştır.
Anılan İlan doğrultusunda davacı tarafından, Devlet hizmeti yükümlülüğünü 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli statüde yerine getirme istemiyle yapılan 14/11/2017 ve 04/12/2017 günlü başvuruların, davalı idarece tesis edilen dava konusu 10/01/2018 günlü, 929 sayılı işlem ile; hastanede ortopedi ve travmatoloji uzmanı branşında münhal 2 vize bulunduğu, başvuru yapanların hepsinin devlet hizmet yükümlüsü kapsamında olduğu, davacının hizmet süresinin ( 6 yıl 11 ay 7 gün ) yeterli olmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde; "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir... Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir..." kuralına yer verilmiş, 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkartabileceği hüküm altına alınmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun "Temel Esaslar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde; "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık Bakanlığınca düzenlenir." hükmü yer almıştır. Aynı Kanun'un Ek 3. maddesinde ise; "İlgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan İlçelerin Sosyo-Ekonomik Gelişmişlik Sıralamasında yer alan ..... Gün, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10/07/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler..." hükmüne yer verilmek suretiyle belirli şartları haiz hekimlere Devlet hizmeti yükümlülüğü getirilmiştir.
4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında, "Sözleşmeli personel istihdam edilecek hizmet birimleri; Başbakanlık Doğu ve Güneydoğu Eylem Planı, Devlet Planlama Teşkilâtı tarafından yayınlanmış en son ilçe bazındaki sosyo ekonomik gelişmişlik kriterleri, ilçelerin sağlık göstergeleri ile coğrafi konumları dikkate alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine yılda bir kez Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilir. Dağıtımı yapılacak pozisyon sayısı 22000'i geçemez..."; "Sözleşmeli personelin sayısı ve çalıştırılacakları yerler" başlıklı 3. maddesinde de, "Bakanlık, bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Bakanlar Kurulu kararında belirtilen hizmet birimlerinde ve ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen pozisyon unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, Maliye Bakanlığı tarafından vize edilmiş pozisyonlarda Bakan onayı ile sözleşmeli personel istihdam edebilir.
Sözleşmeli personelin pozisyon unvanlarını ve niteliklerini gösteren ekli (1) sayılı cetvel ile bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen sözleşmeli personel sayısı hizmete duyulan ihtiyaçtaki değişmeler dikkate alınarak yılda bir kez olmak kaydıyla, Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığının görüşü ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca yeniden belirlenebilir.
Bu Kanuna göre istihdam edilecek sözleşmeli personel pozisyonlarının, bu Kanunun 1 ve 3 üncü maddeleri gereğince Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen hizmet birimlerinde ve bu kararlarda belirtilen azami pozisyon sayısını geçmemek üzere, sağlık kurum ve kuruluşları ile gezici sağlık ve 112 acil servis gibi hizmet bazında birimler ve pozisyon unvanları itibarıyla dağılımına ilişkin vize işlemi, Bakanlığın teklifi üzerine yılda bir kez olmak üzere Maliye Bakanlığınca yapılır. (Ek cümle: 28/3/2007-5614/7 md.) Ancak, sözleşmeli personel pozisyonlarının bulunduğu hizmet birimlerinin, birleşme, nitelik değiştirme veya isim değiştirme gibi nedenlerle değişikliğe uğraması halinde bu değişiklikler, il içinde olması kaydıyla, yılda en fazla iki kez Bakanlar Kurulu Kararı aranmaksızın Maliye Bakanlığı vizesiyle yapılabilir. Vize işlemine aykırı pozisyon unvanlarında ve sağlık birimlerinde sözleşmeli personel istihdam edilemez. Bakanlık, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri alır ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit eder. Norm pozisyon sayısının değişmesi dışında, pozisyonların birimler itibarıyla dağılımı değiştirilemez." hükümlerine yer verilmiştir.
11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Atama ve yerleştirme işlemleri" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde; "3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre Devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan; sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenler, müracaatları halinde istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına atanabilirler. Boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaatın olması halinde, söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilir. Eşitlik olması halinde müracaat edenler arasında kura çekilir." hükmü yer almaktadır.
28/03/2017 günlü, 2017/3 sayılı, "4924 Sözleşmeli Personel" konulu Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü Genelgesi'nde;
"... 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 3. maddesi, uzman tabip ve tabiplerin Devlet hizmeti yükümlülüklerini istekleri halinde 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak yapmalarına,.... imkan tanımaktadır.
Bu çerçevede, boş bulunan sözleşmeli uzman tabip ve tabip pozisyonlarına yerleştirme işlemleri aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre yapılacaktır.
...
2- Ekli (II) sayılı listede bulunan birimlerde vizelenen pozisyonlar (5. hizmet bölgesinin il merkezlerinde bulunan birimlerde vizelenen pozisyonlar); öncelikle acil tıp uzmanları için kullanılacaktır. Acil tıp uzmanlarının yerleştirme işlemlerinden sonra boş yer bulunması halinde yan dal uzmanlarının yerleştirme işlemleri yapılacaktır. Acil tıp uzmanları ve yan dal uzmanlarının yerleştirme işlemlerinden sonra boş pozisyon bulunması halinde diğer ana branşlarda bulunanların yerleştirme işlemleri yapılacaktır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yayınlanan İlan'ın (d) bendinde ise; Devlet hizmet yükümlülerinin görev yerleri 3359 sayılı Kanun gereği değiştirilemeyeceğinden, ancak görev yaptıkları birimdeki boş sözleşmeli personel pozisyonlarına başvuru yapabileceği, Devlet hizmet yükümlüsü statüsünde görev yapan personellerin görev yaptıkları hastaneye yapmış oldukları başvuru sayısı vize edilen kadro sayısından fazla olması durumunda yerleştirme işleminin söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırayla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilerek yapılacağı, eşitlik olması halinde müracaat edenler arasında kura çekileceği kural altına alınmıştır.

Dava konusu düzenlemelerin incelenmesi :
Her ne kadar, dava konusu Genelge 03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırılmış ise de; yürürlüğe giren yeni Genelgenin de benzer hükümler içerdiği ve yürürlükten kaldırılan düzenlemeye dayalı olarak uygulama işlemi tesis edildiği göz önünde bulundurulduğunda, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Anayasa'nın yukarıda belirtilen 124. maddesinde; yönetmeliklerin, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, idareler tarafından çıkarılan yönetmeliklerin üst hukuk normuna aykırı olmaması gerekmektedir. Üst hukuk normunun ise, yönetmeliğin dayanağı olan hukuki düzenlemeler olduğu kuşkusuzdur.
Normlar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir kanun hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. İdarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak veya daraltacak bir biçimde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir. Mevzuat belirleme tekniği açısından da, idarenin yasayla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında takdir yetkisine sahip olduğu açıktır.
3359 sayılı Kanunun Ek 3. maddesi ile uzman tabip ve tabiplerin Devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa ederken Devlet memuru veya 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli sağlık personeli olarak görev yapma tercih hakkının bulunduğu, ancak 4924 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerinden ise; sözleşmeli sağlık personeli pozisyon sayısı üst sınırının 22.000 olduğu, sözleşmeli personelin istihdam edilecek hizmet birimlerinin Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edileceği, pozisyonların Maliye Bakanlığı tarafından vize edileceği gibi, davalı idarenin, belirli sınırlamalar içinde olduğu ve bu nedenle de, 4924 sayılı Kanunun 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri almak ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit etmekle görevlendirildiği anlaşılmaktadır.
4924 sayılı Kanunun amacının, gerek "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, gerekse Kanunun adında belirtildiği gibi, eleman temininde güçlük çekilen yerlerde sağlık personeli istihdamını sağlayabilmek adına "sözleşmeli personel" olma imkanını özendirmek olduğu, sağlık hizmetlerinin yurt çapında kesintisiz ve ihtiyacı en iyi şekilde karşılayacak biçimde yürütülmesiyle görevli davalı idarenin, Devlet hizmeti yükümlüsü veya kadrolu personel sayısının yetersizliği nedeniyle Devlet memuru eliyle sunabileceği uzmanlıklar yerine, Yasaların kendisine verdiği planlama görev ve yetkisi uyarınca teminininde güçlük çektiği uzman tabiplerin istihdamını sağlamak için söz konusu pozisyonları özendirici kılma adına düzenleme yapmasında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunduğundan söz etmek olanaklı değildir.
Dava konusu olan Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi ile, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun çerçevesinde, devlet hizmeti yükümlüsü olanların sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemlerinin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir.
Öte yandan; dava konusu Genelge ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığınca, kamu hastaneleri birliklerine gönderilen yazı uyarınca, Şanlıurfa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince, Genel Sekreterliğe bağlı sağlık tesislerinin, 2017 yılı 4924 sayılı Kanuna göre ihtiyaç duyulan sözleşmeli sağlık personel vizelerini sağlık tesislerine göre branş bazında tespit etmek üzere komisyon oluşturulduğu, komisyonca alınan karar ile tespit edilen branşlar arasında davacının görev yaptığı sağlık birimi olan Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde davacının branşı olan ortopedi ve travmatoloji branşında 2 vizeli pozisyona yer verildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; hizmet gerekleri gözetilerek düzenlendiği anlaşılan ve dayanağı olan üst hukuk normlarının kapsamında değişiklik yapmayan dava konusu düzenlemelerde, üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi :
2017 yılı vize cetvelinde Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, davacının branşına (Ortopedi ve Travmatoloji) ihdas edilmiş vizeli (2) adet boş pozisyonun bulunduğu, bu pozisyonlara devlet hizmeti yükümlüsü olup hizmet süresi davacıdan daha fazla olan uzman tabiplerin atandığı, devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenlerin taleplerinin boş sözleşmeli personel pozisyonu bulunmadan kabul edilme imkanı olmayıp, hizmet gerekleri gözetilerek düzenlendiği anlaşılan ve hukuka uygun bulunan dava konusu düzenlemelere dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta pulu ücretinden artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
3. Kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Sağlık Bakanlığına verilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere 23/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi