Danıştay 12. Daire 2018/6146 Esas 2021/1650 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/6146
Karar No : 2021/1650

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığında kıdemli yüzbaşı olarak görev yapmakta iken 16/10/1998 tarihinde vazife malulü olarak emekliye ayrılan davacı tarafından; emsali olan kıdemli albayın emekli aylığı ile kendisinin emekli aylığı arasında fark bulunduğundan bahisle, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 77. maddesi kapsamında, emekli aylığının kıdemli albay rütbesinden emekli olan emsaline yükseltilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; uyuşmazlığın, 1. derecenin 4. kademesinden ve 5800 ek gösterge üzerinden emekli aylığı alan davacının, 5434 sayılı Kanun'un Ek 77. maddesi uyarınca yapılan intibak işlemi sonucunda kıdemli albayın almakta olduğu makam ve görev tazminatından da faydalanıp faydalanmayacağına ilişkin olduğu; Ek 77. maddeye göre yapılan intibak işlemi sonucunda, davacının rütbe, kıdem ve unvanında değişiklik meydana getirmeyeceği açık olmakla birlikte, davacıya bağlanacak aylığın hesaplanmasında, tekabül eden unvan ve rütbenin derece ve kademesinin gösterge ve ek göstergesi ile anılan Kanun'un Ek 70. maddesine göre emekli aylığına yansıtılacak tutarın esas alınması gerektiği dikkate alındığında, Ek 70. madde uyarınca davacının kıdemli albayın almış olduğu makam ve görev tazminatından da yararlandırılması gerekirken; aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, 5434 sayılı Kanun'un Ek 77. maddesine göre emsalleri esas alınmak suretiyle, intibak işlemine tabi tutularak aylıkları yükseltilen vazife malullerine, anılan maddede makam ve görev tazminatları ödenmesine yönelik bir düzenleme olmadığı ve yapılan intibak işleminin rütbe ve unvanda herhangi bir değişiklik gerektirmediği; bu nedenle kıdemli albay rütbesi esas alınarak aylıkları yükseltilen davacıya, emekli kıdemli albaylar için öngörülen makam ve görev tazminatı ödenmesinin mümkün bulunmadığı belirtilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Daire kararında belirtilen gerekçeyle, Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı, 1964 doğumlu olup; Jandarma Genel Komutanlığında kıdemli yüzbaşı olarak görev yapmakta iken, 16/10/1998 tarihinde vazife malulü olarak emekliye ayrılmıştır.
Bunun üzerine, davacıya 3. derecenin 1. kademesinden ve (2200) ek gösterge üzerinden vazife malullüğü emekli aylığı bağlanmıştır.
5434 sayılı Kanun'un Ek 77. maddesi kapsamında, 01/09/2012 tarihinde davacının intibakı kıdemli albay unvanı esas alınarak 1. derecenin 4. kademesine ve (5800) ek göstergeye yükseltilmiştir.
Davacı tarafından; emsali olan kıdemli albayın emekli aylığı ile kendisinin emekli aylığı arasında fark bulunduğundan bahisle, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 77. maddesi kapsamında, emekli aylığının kıdemli albay rütbesinden emekli olan emsaline yükseltilmesi talebiyle davalı idareye başvurmuştur.
Davalı idarenin 26/11/2012 tarihli işlemiyle, 5434 sayılı Kanun'un Ek 77. maddesi kapsamında yapılan intibak işlemi sonrasında, derece ve kademe ilerlemesi dışında rütbe, kıdem ve unvanda herhangi bir değişiklik yapılamayacağından, emekli kıdemli albay aylığının ödenmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, davacının talebi reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun, dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan, Ek 77. maddesinde; "Bu Kanunun 56 ncı maddesinde belirtilen haller kapsamında, 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen, 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, ... 2566 sayılı Bazı Kamu Görevlilerine Nakdi Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, ... 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri Tazminat Kanunu ... 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu, 24/2/2000 tarihli ve 4536 sayılı Denizlerde ve Yurt Yüzeyinde Görülen Patlayıcı Madde ve Şüpheli Cisimlere Uygulanacak Esaslara İlişkin Kanun kapsamındaki görevler ile ayrıca barışta veya olağanüstü hallerde yapılan eğitim, tatbikat ve manevralar ile birlik halinde intikaller veya mayın dahil patlayıcı madde arama ve temizleme faaliyetlerinin bilfiil yapılması sırasında, bu harekat ve hizmetlerin sebep ve etkileriyle hayatlarını kaybedenlerin dul ve yetimleri ile malul olanlara, bu Kanuna göre bağlanan aylıklar, aşağıdaki esaslar dahilinde yükseltilir.
a) Subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar, sözleşmeli subaylar, sözleşmeli astsubaylar, sözleşmeli erbaş ve erler ve sivil iştirakçilerin dul ve yetimleri ile malul olanlara bunların ölümleri halinde de dul ve yetimlerine bağlanan aylıklar, kendisinden aylık bağlananlar ile malullerin emsalleri esas alınarak, her yıl kademe ilerlemesi, her üç yılda bir derece yükselmesi işlemine tabi tutulur.
B) Bu şekilde yükseltilen aylıklarda, azami rütbe tavanı subaylarda (öğrenim durumuna bakılmaksızın astsubaydan subay olanlar dahil) kıdemli albaydır. Kıdemli albaylar ile general ve amirallere bir üst rütbenin aylığı bağlanır. ...
f) Derece yükselmesi ve kademe ilerlemesi, kendisinden aylık bağlananların ve malüllerin rütbe, kıdem ve unvanlarında herhangi bir değişikliği gerektirmez.
g) bağlanacak aylıkların hesaplanmasında, tekabül eden unvan ve rütbenin derece ve kademesinin gösterge ve ek göstergesi ile bu Kanunun Ek 70 inci maddesine göre emekli aylığına yansıtılan tutar esas alınır. ...
Bu maddeye göre yükseltilenlerin dereceleri, 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanununun 14 üncü maddesinin (A) bendindeki hükümlere göre de ayrıca dikkate alınır. ..." kuralına yer verilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 4. maddesiyle uygulanmasına devam edilen 5434 sayılı Kanun'un mülga 41. maddesinde; "a) Emekli, adi malullük ve vazife malullüğü aylıklarının hesaplanmasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 43 üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarındaki ek göstergeler esas alınır..." kuralına yer verilmiş; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 137. maddesi ve bu Kanun'a ekli I sayılı Cetvelin (g) sırası uyarınca kıdemli albaylar için (5800) ek gösterge öngörülmüştür.
5434 sayılı Kanun'un Ek 70. maddesinde de; "Sandık iştirakçilerine ödenmekte olan;
a) Memuriyet taban aylığı ve kıdem aylığı tutarları ile,
b) Zam, tazminat ve ödenekler ile benzeri ödemeler toplamına karşılık gelmek üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en Yüksek Devlet memuru aylığı (ek gösterge dahil) brüt tutarının;
– Ek göstergesi 8400 ve daha yüksek olanlarda % 240 ına,
– Ek göstergesi 7600 (dahil) -8400 (hariç) arasında olanlarda % 200 üne,
– Ek göstergesi 6400 (dahil) - 7600 (hariç) arasında olanlarda % 180 ine,
– Ek göstergesi 4800 (dahil) - 6400 (hariç) arasında olanlarda % 150 sine,
– Ek göstergesi 3600 (dahil) - 4800 (hariç) arasında olanlarda % 130 una,
– Ek göstergesi 2200 (dahil) - 3600 (hariç) arasında olanlarda % 70 ine,
– Diğerlerinde% 40 ına,
tekabül eden miktarı, emeklilik keseneğine ve kurum karşılığına tabi tutulur. ...
Bu tutarlar, bu Kanunun 41 inci maddesinin (a) fıkrasına göre emekli, adi malullük, vazife malullüğü, dul ve yetim aylıklarının; ek 20 inci maddesine göre de emeklilik ikramiyelerinin hesaplanmasına dahil edilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Kanun'un Ek 68. maddesinde, "Makam tazminatı ile yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde toplam 2 yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam veya yüksek hakimlik ve temsil veya görev tazminatları bulundukları en üst görevleri esas alınarak ödenir. Makam veya yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde toplam en az iki yıl bulunmadan veya bu görevlerde hiç bulunmadan emekliye ayrılanlara ise, en az altı ay süreyle bulundukları en üst görevleri için belirlenen görev tazminatı veya hizmet yılları itibarıyla belirlenen görev tazminatından yüksek olanı ödenir..." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 18. maddesinin (a) bendinde, "a) Bu Kanuna ekli V sayılı makam tazminatı cetvelinde yazılı rütbe ve görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır." kuralı ve (b) bendinde, "Bu rütbe ve görevlerde çalıştıktan sonra emekliye ayrılanlara, yukarıdaki fıkraya göre bulunacak miktarın tamamı hayatta bulundukları sürece her ay T.C. Emekli Sandığınca ödenir. ..." kuralı yer almakta olup; aynı Kanun'a ekli (V) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 7. sırasında "kıdemli albay" için (4500) rakamı üzerinden makam tazminatı öngörülmüş, söz konusu Cetvelde ise "yüzbaşı" unvanına yer verilmemiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesinin (C) fıkrasında; " ...1 - 7.000'den daha düşük göstergeler üzerinden makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara, 15.000 gösterge rakamını geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir. ...
3- (1) numaralı alt bende göre ödenecek görev tazminatının uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespit etmeye çalışanlar ve emekliler için gösterge rakamları belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir." kuralı yer almıştır.
11/06/2008 tarih ve 26903 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 12/05/2008 tarih ve 2008/13694 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "Görev Tazminatı Ödenmesi Hakkında Karar"ın 1. maddesinde; "(1) Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personelden; bu kanunlarda makam tazminatı öngörülmüş olan kadrolara atanmış olanlardan, almakta oldukları makam tazminatı gösterge rakamı;
6.000 olanlara 9.000,
5.500 - 4.500 olanlara 7.000,
4.000 ve daha az olanlara 6.000,
gösterge rakamının, almakta oldukları makam tazminatı gösterge rakamına ilave edilmesi suretiyle bulunan görev tazminatı gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir." ve 5. maddesinde de, "(1) 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre aylık bağlanmış olmakla birlikte temsil tazminatı ödenmesine hak kazanamamış olanlardan aynı Kanunun ek 68 inci maddesi uyarınca görev tazminatı ödenmesi gerekenlere, aynı maddede belirtilen esaslar çerçevesinde ve bu Kararın 1 inci maddesi hükümlerine göre bulunacak miktarda görev tazminatı, emekli aylıklarıyla birlikte ödenir. …" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan uyuşmazlık, kıdemli yüzbaşı olarak görev yapmakta iken vazife malulü olarak emekliye ayrılan davacının, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 77. maddesi kapsamında emsali personel olarak belirlenen kıdemli albayın faydalandığı makam ve görev tazminatlarından yararlanıp yararlanamayacağından kaynaklanmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 18/a maddesi ile, bu Kanun'a ekli (V) sayılı makam tazminatı cetvelinde yazılı rütbe ve görevlerde bulunanlara makam tazminatı ödeneceği belirtilmiş; anılan Kanun'a ekli (V) sayılı Cetvelin 7. sırasında da "kıdemli albay" kadro ve rütbe unvanında bulunanlara (4500) makam tazminatı ödenmesi öngörülmüş; bununla birlikte aynı Cetvelde "yüzbaşı" unvanında bulunanlara makam tazminatı ödeneceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1/C maddesi ve bu maddeye istinaden yürürlüğe konulan Görev Tazminatı Ödenmesi Hakkında Karar uyarınca makam tazminatı almaya müstahak görevlerde bulunanlara, görev tazminatı ödeneceği belirtilmiş; böylece, makam tazminatından yararlanan kıdemli albaylara, görev tazminatı da ödeneceği kurala bağlanmış olup; buna göre, yüzbaşı kadro ve rütbe unvanında bulunanlara, makam tazminatı ödenmemesi nedeniyle, görev tazminatı ödenmesinin de mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 926 sayılı Kanun'un Ek 18/b maddesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1/C maddesinde ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 68. maddesinde, makam ve görev tazminatı almaya müstahak rütbe ve unvanlarda çalıştıktan sonra emekliye ayrılanlara, makam ve görev tazminatlarının emekli aylıklarıyla birlikte ödenmesi öngörülmüş olup; bu kapsamda kıdemli albay rütbe ve unvanında görev yaptıktan sonra emekli olanlara, emekli aylıklarıyla birlikte makam ve görev tazminatlarının da ödeneceği açıktır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile vazifelerini yaptıkları sırada, görevin neden ve etkisiyle meydana gelen hastalıklar veya yaralanmalar sebebiyle, görevlerini yapamayacak duruma gelenlere vazife malullüğü aylığı bağlanması öngörülmüştür.
Aynı Kanun'un Ek 77. maddesinde de, vazife malullüğünün anılan maddede sayılan özel haller kapsamında meydana gelmesi durumunda, bağlanan vazife malulü aylıklarının, belirli esaslar dahilinde yükseltilmesi amaçlanmış olup; anılan maddenin (a) ve (b) bentleri uyarınca, subay olarak görev yapmakta iken vazife malullüğü aylığı bağlananların, emsalleri esas alınarak her yıl kademe ilerlemesi ve her üç yılda bir derece yükselmesi işlemine tabi tutulmaları öngörülmüş ve bu şekilde yükseltilen aylıklarda subaylar için azami rütbe tavanı kıdemli albay olarak belirlenmiştir.
Bununla birlikte, söz konusu maddenin (e) bendi ile de, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinin, vazife malullerinin rutbe, kıdem ve unvanlarında herhangi bir değişiklik meydana getirmeyeceği açıkça düzenlenmiştir.
Ayrıca, anılan maddenin (f) bendinde, vazife malullerine bağlanan aylıkların hesabında, 41. madde uyarınca ödenen "gösterge ve ek gösterge" ile Ek 70. madde gereğince emekli aylığına yansıtılan "ödeme unsurlarının" esas alınması öngörülmüş; Ek 68. maddede düzenlenen makam ve görev tazminatların aylıkların hesabında dikkate alınacağına yönelik açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Buna göre; 5434 sayılı Kanun'a göre vazife malullüğü aylığı bağlananlardan, Ek 77. madde kapsamında aylıkları yükseltme işlemine tabi tutulan subayların, azami rütbe tavanı olarak kıdemli albay unvanı esas alınmak suretiyle, her yıl kademe ilerlemesi ve her üç yılda bir derece yükselmesinin yapılacağı; bu intibak işlemi çerçevesinde, anılan maddenin (g) bendi uyarınca kıdemli albay için öngörülen gösterge ve ek gösterge ile Ek 70. maddede sayılan ödeme unsurlarından yararlandırılacağı açık olmakla birlikte; yapılan intibak işleminin kıdem, rütbe ve unvanda herhangi bir değişiklik meydana getirmediği, bu şekilde aylıkları yükseltilenlere yapılacak ödemelerin Ek 70. maddenin (g) bendinde sayma yoluyla tahdidi olarak belirlendiği ve bu ödemeler arasında makam ve görev tazminatlarına yer verilmediği dikkate alındığında; Ek 68. madde çerçevesinde emekli kıdemli albay rütbesinden emekli olanlara ödenmekte olan makam ve görev tazminatlarının, fiilen kıdemli albay rütbesinde görev yapmaksızın vazife malulü olarak emekliye ayrılarak Ek 77. madde hükümlerine tabi olanlara ödenmesinin mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, Jandarma Genel Komutanlığında kıdemli yüzbaşı olarak görev yapmakta iken 16/10/1998 tarihinde vazife malulü olarak emekliye ayrılan ve 5434 sayılı Kanun'un Ek 77. maddesi kapsamında aylıkları yükseltme işlemine tabi tutulan davacının, kıdemli albay rütbe ve unvanında fiilen görev yaptıktan sonra emekliye ayrılanlara ödenen makam ve görev tazminatlarından yararlandırılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali ile yoksun kalınan parasal hakların idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.