Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2972 Esas 2021/633 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2972
Karar No : 2021/633

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …
VEKİLİ : Huk. Müş. …
2- …Bakanlığı
VEKİLİ : Huk. Müş. Av. …
3- … Valiliği
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU :Danıştay İkinci Dairesinin 15/01/2020 tarih ve E:2016/13241, K:2020/374 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara ili, … Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, 13/02/2016 (Cumartesi) tarihinde nöbet görevini yerine getirmediği gerekçesiyle (20) yirmi ihtar puanı verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işleme yaptığı itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı işlem ve bu işlemin dayanağı Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 14. maddesinin ve Ek 2 sayılı “Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli’nin iptali ile 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8/2. maddesinde yer alan “Sözleşmenin feshini gerektiren nedenler” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 15/01/2020 tarih ve E:2016/13241, K:2020/374 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek;
Düzenleyici işlem yönünden;
5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." bölümünün iptali istemiyle TBMM üyeleri tarafından açılan davada; Anayasa Mahkemesince verilen 21/02/2008 tarih ve E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararla "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği açıktır. Kanun'da aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelerin üst sınırı, yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde dikkate alınacak kriterler belirlenmiş ve hangi hallerde bu ödeme tutarından en fazla ne kadar indirim yapılacağı belirtilerek bu konularda yasal çerçeve çizilmiştir. İptali istenen kuralda da, bu Kanun’da belirtilen esaslar çerçevesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları ile sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Bu durumda Yasa’da belirtilen genel çerçeve ve esaslar doğrultusunda, ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların yönetmelikle düzenlenmesi konusunda yetki verilmesinde Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle anılan ibarenin iptali isteminin reddine hükmedildiği,
Bu duruma göre, aile hekimlerine veya aile sağlığı elemanlarına verilen ihtar puanlarının bir sözleşme dönemi içerisinde belli bir sayıya ulaşmasının sözleşmenin feshi nedenleri arasında sayıldığı, ilgili Cetvel'de, aile hekimliği çalışanlarının hangi durumlarda ihtar edileceğinin ve buna karşılık aile hekimliği çalışanlarına kaç ihtar puanı verilebileceğinin belirtildiği dikkate alındığında, dava konusu düzenlemelerin davalı … ve … Bakanlığınca Yönetmelikle belirlenmesinin 5258 sayılı Kanun'a ve hukuka uygun olduğu,
5258 sayılı Kanun'da, aile hekiminin, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olarak tanımlandığı, aile sağlığı çalışanlarınnın da aile hekimine bu görevlerinde yardımcı olan personel olduğu,
Aile hekimliği çalışanlarının kendilerine kayıtlı kişileri tanıması, onların sağlık durumları hakkında kapsamlı bilgiye sahip olması ve sahip olduğu bu bilgiler çerçevesinde görev ve sorumluluklarını en iyi şekilde yerine getirmeleri suretiyle vatandaşların sağlık hizmetini daha etkin ve verimli bir şekilde almalarının sağlanmasının aile hekimliği sisteminin temel amaçları arasında yer aldığı,
Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalışmakta ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih etmekte oldukları, bu kişilerin, sağlık idaresi ile imzaladıkları sözleşmelerde aile hekimliği mevzuatı uyarınca taraflarına verilen görevleri yerine getirecekleri taahhüdünde bulundukları, ilgili mevzuat uyarınca verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü olduklarının açık olduğu,
Dava konusu Cetvel'de yer alan hükümler incelendiğinde, birinci basamak sağlık hizmetleri ve koruyucu sağlık hizmetlerinin vatandaşlara en iyi ve verimli şekilde verilmesine yönelik kuralların ihlali durumlarında aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının fiilin ağırlığına göre artan sayıda ihtar puanı ile cezalandırıldığı,
Dava konusu maddelerle aile hekimliği çalışanlarının meslekle ve etikle bağdaşmayan fiillerinin bulunması durumunda sağlık hizmetlerinin önemi de dikkate alındığında bu fiillerin önlenebilmesi için belli bir yaptırım uygulanması öngörüldüğü, ihtar puanının sözleşme feshine neden olabilmesi için sözleşme dönemi içerisinde belli bir sayıya ulaşması gerektiği ve bunun aile hekiminin ihtara konu yasak fiilleri birden fazla kez ihlal etmesi ile mümkün olduğu, diğer taraftan ihtara konu fiilin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinin ise ancak soruşturma ile mümkün olduğu, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinde, ilgililerin alınan savunmaları değerlendirilerek aile hekimlerine ihtar cezası verilebileceğinin belirtildiği, bu hükümden hareketle, idarelerce, disiplin soruşturması sonucuna göre, ilgililerin savunmasının alınması suretiyle dava konusu hükümde belirtilen fiiller nedeniyle aile hekimleri ihtar cezası ile cezalandırılacakları, nitekim davalı idareler tarafından da inceleme ve soruşturma sonucuna göre aile hekimlerine ihtar puanı verileceğinin belirtildiği, yine ihtar puanlarına ilişkin işlemlere karşı idare mahkemelerinde dava açılabileceği,
Buna göre, dava konusu edilen düzenlemelerin 5258 sayılı Kanun'a, hukuka, hizmet gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olduğu,
Bireysel işlem yönünden;
Sendikalar tarafından, Anayasa Mahkemesince hukuka uygun bulunan bir yasa hükmünün uygulanması niteliğindeki nöbet görevlerinin sona erdirilmesi amacıyla iş bırakma kararları alındığı, bu sendikalara üye olan veya olmayan aile hekimlerince de bu eylemlere destek verilerek nöbet görevine gidilmediği, dolayısıyla, Devlet tarafından, cumartesi günleri vatandaşa sunulması planlanan aile hekimliği hizmetinin sunulamadığı,
Kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların bu amaç doğrultusunda sendikal eylem kararı alabilecekleri, ancak Devlete yüklenen sağlık hakkının korunması amacıyla, sağlık personeline nöbet görevi getirilmesine ilişkin düzenlemenin, bireyin sağlık hakkını koruyucu, iyileştirici ve sağlık sunucularından etkili bir şekilde yararlanmasını sağlayıcı nitelikte olduğu ve temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunmasındaki kamusal yarar dikkate alındığında, vatandaşlara etkin, verimli ve hızlı bir hizmet sunumu ile yükümlü olan davacının, iş bırakma eyleminin sağlık hizmetini sekteye uğratacağı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu,
Buna göre, ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde yürütülen sendikal faaliyetlerden dolayı nöbet görevine gelmeyen davacıya verilen 20 (yirmi) ihtar puanı cezasına ilişkin işleme yapılan itirazın reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, Daire kararında belirtilen ve gerekçeye alınan Anayasa Mahkemesi kararında sözleşmenin feshine dair tek bir değerlendirmenin bulunmadığı, kararın gerekçesinin yalnızca yapılacak ödemeye ilişkin olduğu, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında idari hizmet sözleşmesi ile çalıştırılan aile hekimlerinin sözleşmelerinin feshine yol açan durumların kanunla düzenlenmesinin gerektiği, idarenin keyfiyete varan takdir yetkisi kullanarak ihtar puanı cetveli hazırlamasının hukuka aykırı olduğu, yıllar içerisinde ihtar puanlarında değişiklikler yaparak hukuki güvenlik ilkesini de ihlal ettiği, öte yandan Daire kararının gerekçesinde ortaya konulan yaklaşımın sağlık çalışanlarının örgütlenme, hak arama ve ifade özgürlüklerini ölçüsüz ve hukuka aykırı biçimde kısıtlayıcı nitelikte olduğu, hukuka uygun şekilde sendikal hakkın kullanımına bu şekilde ceza verilmesinin sendikal hak sınırının bizzat idare tarafından belirlenmesi anlamına geldiği, dolayısıyla hakkın özünün zedelenmesinin ötesine geçilerek hakkın bizzat muhatabı tarafından sınırının çizilmesi sonucu doğurduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idarelerden … Bakanlığı ve … tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, …Valiliği tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Daire kararının, düzenleyici işlem yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması, usulüne uygun şekilde alınmış sendika yönetim kurulu kararı uyarınca nöbet görevine gitmeme şeklindeki eylemin sendikal faaliyet kapsamında olduğu anlaşıldığından, bireysel işleme ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin temyize konu 15/01/2020 tarih ve E:2016/13241, K:2020/374 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 29/03/2021 tarihinde, düzenleyici işleme ilişkin kısım yönünden oybirliği, bireysel işleme ilişkin kısım yönünden oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY
X-Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde; "Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir... Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir..." hükmüne yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde; “1) Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir. 2) Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa'nın 51. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzenlenen 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü yer almış, 3/f maddesinde, sendikanın, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşları ifade edeceği belirtilmiştir.
Yukarıda metnine yer verilen Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve 4688 sayılı Kanun hükmü uyarınca kamu görevlileri, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacıyla sendikalar kurabilecek ve sendikal haklarını kullanabileceklerdir.
Anayasa Mahkemesi 15/10/2002 tarih ve E:2001/309, K:2002/91 sayılı kararında ölçülülük ilkesini ayrıntılı olarak açıklamış ve, “… Kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içerisinde bulunması zorunludur...” değerlendirmesine yer verilmiştir.
Ölçülülük ilkesinin esas uygulama alanı temel hak ve özgürlükler olmakla birlikte, bu ilke kapsamı itibarıyla sadece yasamanın uyması gereken bir ilke değildir. İdarenin yetkilerini kullanırken durumun gereklerine uygun davranıp davranmadığını denetlemek için de bu ilkeye başvurulabilmektedir.
Dava konusu olayda, sendika üyesi olan ve aile hekimi olarak görev yapan davacının, üyesi olduğu sendika yönetim kurulunun 28/01/2016 tarihinde "Cumartesi günleri zorunlu yaptırılan nöbet uygulamasının protesto edilmesi amacıyla nöbet görevine gitmeme" şeklinde almış olduğu karar uyarınca, 13/02/2016 (Cumartesi) tarihindeki nöbet görevine gitmeme şeklindeki eyleminin yukarıda metnine yer verilen 4688 sayılı Kanun'un 1. maddesi kapsamındaki "ekonomik, sosyal ve mesleki hakların korunması" amacına matuf olduğu, öte yandan davacının da görev yaptığı aile sağlığı merkezlerinde acil sağlık hizmetinin sunulmadığı, hafta sonları hastanelerin acil servislerinde acil sağlık hizmetinin sunumuna devam edildiği düşünüldüğünde, davacının sendikal faaliyet şeklindeki eyleminin yine Anayasa ile belirlenen sağlık hakkının vatandaşlara sunumuna engel olacak nitelikte bulunmadığı, bu nedenle nöbet görevini sendikal eylem kararı uyarınca yerine getirmeyen davacının ihtar puanı ile cezalandırılmasına ilişkin bireysel işlemin sendika hakkının kısıtlanması mahiyetinde ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, davacının 13/02/2016 tarihinde nöbet görevini yerine getirmediğinden bahisle (20) yirmi ihtar puanı ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve …sayılı işleme yaptığı itirazının reddine dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, Daire kararının bireysel işleme ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.