Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2482 Esas 2021/632 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2482
Karar No : 2021/632

TEMYİZ EDENLER : I-(DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …
II- (DAVALILAR):
1-… Bakanlığı
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …
2-… Valiliği- …
VEKİLİ: Av. …

DİĞER DAVALI : … (…)
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay İkinci Dairesinin 15/01/2020 tarih ve E:2016/5264, K:2020/373 sayılı kararının, aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul ili, …No’lu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından; 18/04/2015 (Cumartesi) tarihinde nöbet görevini yerine getirmediği gerekçesiyle (20) ihtar puanı verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem, bu işleme vaki itirazın zımnen reddine ilişkin işlem ile dayanağı Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 14. maddesinin ve Ek-2 sayılı “Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli”nin iptali ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Sözleşmenin feshini gerektiren nedenler” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 15/01/2020 tarih ve E:2016/5264, K:2020/373 sayılı kararıyla;
Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek,
Düzenleyici işlemlerin iptali istemi yönünden;
5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." bölümünün iptali istemiyle TBMM üyeleri tarafından açılan davada; Anayasa Mahkemesince verilen 21/02/2008 tarih ve E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararla "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği açıktır. Yasa’da aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelerin üst sınırı, yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde dikkate alınacak kriterler belirlenmiş ve hangi hallerde bu ödeme tutarından en fazla ne kadar indirim yapılacağı belirtilerek bu konularda yasal çerçeve çizilmiştir. İptali istenen kuralda da, bu Yasa’da belirtilen esaslar çerçevesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları ile sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Bu durumda Yasa’da belirtilen genel çerçeve ve esaslar doğrultusunda, ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların yönetmelikle düzenlenmesi konusunda yetki verilmesinde Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle anılan ibarenin iptali isteminin reddine hükmedildiği,
Aile hekimlerine veya aile sağlığı elemanlarına verilen ihtar puanlarının bir sözleşme dönemi içerisinde belli bir sayıya ulaşmasının sözleşmenin feshi nedenleri arasında sayıldığı, ilgili Cetvel'de, aile hekimliği çalışanlarının hangi durumlarda ihtar edileceğinin ve buna karşılık aile hekimliği çalışanlarına kaç ihtar puanı verilebileceğinin belirtildiği, bu nedenle dava konusu düzenlemelerin yönetmelikle belirlenmesinin 5258 sayılı Kanun'a ve hukuka uygun olduğu,
5258 sayılı Kanun'da, aile hekiminin, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olarak tanımlandığı, aile sağlığı çalışanlarının da aile hekimine bu görevlerinde yardımcı olan personel olduğu,
Aile hekimliği çalışanlarının kendilerine kayıtlı kişileri tanımasının, onların sağlık durumları hakkında kapsamlı bilgiye sahip olmasının ve sahip olduğu bu bilgiler çerçevesinde görev ve sorumluluklarını en iyi şekilde yerine getirmeleri suretiyle vatandaşların sağlık hizmetini daha etkin ve verimli bir şekilde almalarının sağlanmasının aile hekimliği sisteminin temel amaçları arasında yer aldığı,
Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalışmakta ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih etmekte oldukları, bu kişilerin, sağlık idaresi ile imzaladıkları sözleşmelerde aile hekimliği mevzuatı uyarınca taraflarına verilen görevleri yerine getirecekleri taahhüdünde bulundukları, bu nedenle ilgili mevzuat uyarınca verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü oldukları,
Dava konusu Cetvelde yer alan hükümler incelendiğinde, birinci basamak sağlık hizmetleri ve koruyucu sağlık hizmetlerinin vatandaşlara en iyi ve verimli şekilde verilmesine yönelik kuralların ihlali durumlarında aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının fiilin ağırlığına göre artan sayıda ihtar puanı ile cezalandırıldığı,
Dava konusu maddelerle aile hekimliği çalışanlarının meslekle ve etikle bağdaşmayan fiillerinin bulunması durumunda sağlık hizmetlerinin önemi de dikkate alındığında bu fiillerin önlenebilmesi için belli bir yaptırım uygulanması öngörüldüğü, ihtar puanının sözleşme feshine neden olabilmesi için sözleşme dönemi içerisinde belli bir sayıya ulaşması gerekmekte olduğu, bunun aile hekiminin ihtara konu yasak fiilleri birden fazla kez ihlal etmesi ile mümkün olduğu, diğer taraftan ihtara konu fiillin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinin ise ancak soruşturma ile mümkün olduğu, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinde, ilgililerin alınan savunmaları değerlendirilerek aile hekimlerine ihtar cezası verilebileceğinin belirtildiği, bu hükümden hareketle, idarelerce, disiplin soruşturması sonucuna göre, ilgililerin savunmasının alınması suretiyle dava konusu hükümde belirtilen fiiller nedeniyle aile hekimlerinin ihtar cezası ile cezalandırılacakları, davalı idareler tarafından da inceleme ve soruşturma sonucuna göre aile hekimlerine ihtar puanı verileceğinin belirtildiği, yine ihtar puanlarına ilişkin işlemlere karşı idare mahkemelerinde dava açılabileceği,
Buna göre, dava konusu edilen düzenlemelerin 5258 sayılı Kanun'a, hukuka, hizmet gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olduğu,
Dava konusu bireysel işlemin iptali istemi yönünden;
Aile hekimlerine verilen ihtar puanlarının yukarıda anılan Yönetmelik ile belirlenen fiillere karşılık gelen yaptırımlar olması ve sözleşmenin feshine neden olduğu göz önüne alındığında; bunun, disiplin yaptırımı niteliğinde bir işlem olduğu, bu işlemin de anayasal ve yasal düzenlemelerde disiplin yaptırımları için belirlenen ilke ve usullere uygun olarak tesis edilmesi gerektiği,
Bunun, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak, tarafsız bir soruşturmacı tarafından yürütüleceği, nesnel sonuçlara varılması için lehte ve aleyhte tüm delillerin toplanacağı, bunların esas alınarak varılacak hukuki sonucun bildirilerek ilgili kamu personeline kendini savunması için olanak sağlanacağının bir soruşturma ile mümkün olabileceği,
Bu durumda, usulüne uygun şekilde soruşturmacı tayini yoluyla davacının ihtar puanı verilmesini gerektirecek bir eylemde bulunup bulunmadığı araştırılarak, düzenlenecek soruşturma raporunda getirilecek teklife istinaden ve savunma alınmak suretiyle işlemin kurulması gerekirken, bu usule uyulmaksızın, sadece davacının savunması alınmak suretiyle 20 (yirmi) ihtar puanı ile cezalandırılması yolundaki dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,
Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 14. maddesinin ve Ek-2 sayılı “Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli”nin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, davacının 18/04/2015 (Cumartesi) tarihinde nöbet görevini yerine getirmediği gerekçesiyle (20) ihtar puanı verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ve bu işleme vaki itirazın zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, Yönetmeliğin ihtar puanı adı altında yeni bir ceza sistemi getirdiği, bunun hukuka aykırı olduğu, Kanun'da bu sisteme yer verilmediği, sözleşme fesih kurallarının ve disiplin cezalarının, Kanun'da hiçbir tanımlama yapılmadan Yönetmelik'te düzenlenmiş olmasının Anayasa'ya aykırı olduğu, Daire kararında belirtilen Anayasa Mahkemesi kararında aile hekimlerinin diğer kamu görevlilerinden olduğunun belirtildiği, dolayısıyla statülerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği, bunun Anayasa'daki yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olduğu, Yönetmeliğin gerek 14. maddesi ve gerekse Ek 2 sayılı cetvelin hiçbir objektif ölçüte dayanmadan keyfi şekilde düzenlendiği, Anayasa'ya aykırılık iddiasının devam ettiği, 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresine yer verildiği, ancak madde içeriğinde sözleşmenin hangi kriterlere göre feshedileceği konusunda hiçbir düzenleme yapılmadığı, bunun Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idarelerden … Bakanlığı tarafından, dava konusu Yönetmelik hükmü uyarınca ihtar puanı gerektiren fiilin tespiti ve kişinin savunmasının alınmasının yeterli görüldüğü, bu nedenle belirtilen hüküm uyarınca tutulan tutanakla davacının mesaiye gelmediğinin tespiti üzerine savunmasının alındığı, davacının savunmasında nöbete gelmediğini açık bir şekilde ikrar ettiği, bu nedenle soruşturmacı tayinine gerek olmaksızın işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği, …Valiliği tarafından, sağlık hizmetlerinin yurt genelinde etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesinin, insan sağlığının önemi ve önceliği göz önüne alındığında, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların hukuki mesnetten uzak olduğu, işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idareler tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın redde ilişkin kısmıın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı ile davalı idarelerden ... Bakanlığı ve...Valiliğinin temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın kısmen reddine, kısmen iptale ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin 15/01/2020 tarih ve E:2016/5264, K:2020/373 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 29/03/2021 tarihinde, davacının temyiz istemi yönünden oybirliği, davalı idarelerin temyiz istemleri yönünden oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X-5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinde, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir." hükmüne,
Yine anılan Kanun'un 8. maddesinde, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan 8. madde hükmüne dayanılarak hazırlanan ve 30/12/2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Ek (2)’de yer alan fiilleri işleyen sözleşmeli aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ilgili vali yardımcısı tarafından, tespitin Bakanlık veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından yapılması hâlinde ise Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca, ihtar puanı gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde fiillerine karşılık gelen ihtar puanları uygulanmak suretiyle doğrudan yazılı ihtar yapılır. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan ihtarlar, işlem yapılmak üzere ilgili valiliğe bildirilir.
(2) İlgili aile hekimi ve aile sağlığı elemanı, vali yardımcısının verdiği ihtara karşı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde valiye, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun verdiği ihtarlara karşı ise Bakanlık Müsteşarına itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve kararı ilgilisine yazılı olarak bildirir.
(3) Bir sözleşme dönemi içinde, verilen ihtar puanlarının iki yüz puana ulaşması hâlinde sözleşme vali tarafından sona erdirilir. Mali yıl başladıktan sonra sözleşme imzalayarak göreve başlayan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ise sözleşme dönemi sonuna kadar kalan sürenin iki yıllık çalışma süresine oranının, iki yüz puan ile çarpılmasıyla bulunacak puana ulaşması halinde ihtaren sözleşmeleri sona erdirilir. Hesaplamada kesirler tama iblağ edilir.
(4) Sözleşmeleri ihtaren sona erdirilen aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, bir yıl süreyle yeniden sözleşme imzalamak üzere talepte bulunamaz.
(5) Bir sözleşme dönemi içinde ihtar puanlarının iki yüz puana ulaştığının, sözleşme dönemi sona erdikten sonra tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinde geçerli olan sözleşme sona erdirilir.
(6) İhtarı gerektiren fiilin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlem başlatılarak takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılır. İhtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde ihtar verilmemesi hâlinde ihtar verme yetkisi zamanaşımına uğrar." şeklindeki hükümle ihtar puanı verilmesine ilişkin eylemin tespiti, verilmesi, buna ilişkin itirazın değerlendirilmesi gibi hususlardaki usul ve esaslar belirlenmiş, ihtar puanlarına ilişkin olarak da Yönetmeliğe ekli 2 sayılı cetvelde eylemler ve karşılığında verilmesi gereken ihtar puanları düzenlenmiştir.
Tüm bu mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu, sözleşmeli olarak görev yapan aile hekimlerinin statü itibarıyla Devlet memurlarından ayrıldığı, 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesi hükmü dayanak alınarak düzenlenen Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin ilgili hükümleriyle de aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına yönelik olarak belirli ihtar puanlarının verilmesi halinde sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir düzenlemenin getirildiği ve bu düzenlemelerde herhangi bir soruşturma usulünün bulunmadığı, mevzuata aykırı eylemin idarelerce tespiti halinde savunma alınmak suretiyle ihtar puanının verilmesine ilişkin usulün benimsendiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, 18/04/2015 (Cumartesi) tarihinde nöbet görevini yerine getirmediği gerekçesiyle usulüne uygun olarak savunması alınarak (20) ihtar puanı verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ve bu işleme vaki itirazın zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.