Danıştay 10. Daire 2020/3223 Esas 2021/1428 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/3223
Karar No : 2021/1428

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …
5- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan ...'a Kahramanmaraş ili, … Sağlık Ocağında 21/09/2007 tarihinde uygulanan enjeksiyon sonucunda hizmet kusuru işlenerek sakat kalmasına sebebiyet verildiğinden bahisle uğranıldığı iddia edilen zarara karşılık olarak ... için 15.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi, ... için 5.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi, …, … ve … için ayrı ayrı olmak üzere 1.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 88.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ... İdare Mahkemesinin davanın reddi yolundaki … tarih ve E:…, K:… sayılı temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen kararına ilişkin davacılardan ... tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesinin 04/04/2019 tarih ve Başvuru No:2015/6926 kararıyla, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verildiği, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderildiği, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davanın yetki yönünden reddedilerek dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi üzerine, yeniden yapılan yargılama sonucunda, olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, ...'a 21/09/2007 tarihinde … Sağlık Ocağında uygulandığı bildirilen enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da; ödem, hematom, ilacın difüzyon yoluyla sinire toksik etkisi, vücut yapısı, anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği, nöropatinin, enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği ve olay tarihinde kişiye ait muayene bulgularının bulunmadığı cihetle hekimin eylemi yönünde yorum yapılamadığı yönünde görüş bildirildiği, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı çerçevesinde, Mahkemenin 31/01/2020 tarihli ara kararı ile davalı idareden, davacılardan ...'un 21/09/2007 tarihinde muayene için müracaatı neticesinde yapılan tetkik sonucunda, muayene bulgularının kayıt altına alınıp alınmadığı sorularak, şayet alındı ise buna dair bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği, gelen cevabi yazıda, poliklinik defterinin 4201 numaralı (Mahkeme kararında sehven 1201 olarak yazılmıştır.) sırasında muayene bilgileri ve kaydının bulunduğunun anlaşıldığı, ancak bu kayıtlardan 21/09/2007 tarihinde sağlık ocağına başvuran davacıyı muayene eden hekimin tıp biliminin güncel ve genel kabul gören kurallarına uygun davranıp davranmadığının tespit edilemediği, ayrıca Adli Tıp Kurumu'nun 19/10/2011 tarihli raporunda da belirtildiği üzere hekim tarafından yapılan muayene neticesinde davacının yönlendirildiği hemşire tarafından uygulanan enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıt bulunmadığı ve nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiğinden, olayda hekim ve hemşirenin eylemleri yönünden hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde değerlendirme yapılmasına olanak bulunmadığı, maddi tazminat istemi yönünden, tüm dosya kapsamı ve anılan rapor birlikte değerlendirildiğinde, davacının, doktor tarafından yapılan muayene ve neticesinde yönlendirdiği görevli sağlık memuru (hemşire) tarafından yapılan enjeksiyon sonrasında sağlık hizmetinin kusurlu yürütülmesi nedeniyle bacağında rahatsızlık oluştuğu ve bu nedenle yürüyemediği, düşük ayak tabir edilen durumun meydana geldiği gerekçesiyle uğranıldığı ileri sürülen maddi zararın, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığının bilimsel verilere dayalı ve kesin olarak saptanamaması ve olaya ilişkin olarak yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda davalı idarenin hizmet kusuru işlediğine dair bir tespitin bulunmaması ve nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirilmiş olması dikkate alındığında, uğranıldığı ileri sürülen zarar ile davalı idarenin herhangi bir eylemi/eylemsizliği arasında nedensellik bağı kurulamadığından, maddi tazminat isteminin reddi gerektiği, manevi tazminat istemi yönünden ise, Mahkemenin 31/01/2020 tarihli ara kararıyla davalı idareden davacılardan ...'un enjeksiyon uygulamasından önce enjeksiyon uygulaması nedeniyle ortaya çıkabilecek riskler hakkında bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin sorularak, bilgilendirilmiş ise buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği, ancak idarece buna ilişkin herhangi bir belge sunulamadığı, davacılardan ...'un uygulanan enjeksiyon öncesi aydınlatılmış onamının alınmadığı, bununla birlikte ...'un uygulanan tedaviyi ve zararlı sonucun sebebini öğrenmesine yarayacak tıbbi kayıtların eksik olmasından dolayı tedavi sürecinde gelişen olaylarla ilgili maddi gerçeğe (rahatsızlığının nedenine) hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı, bu bağlamda, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek takdiren davacı ... için 20.000,00 TL, eşi ... için 10.000,00 TL, çocukları ..., … ve … için ayrı ayrı 5.000,00 TL olmak üzere toplam 45.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 45.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru yapıldığı tarih olan 10/07/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Anayasa Mahkemesinin kararı üzerine yapılan yeniden yargılamada da mağdurun maddi ve manevi varlığının korunmadığı, yeni bir adli tıp raporunun alınmadığı, dava konusu olay tarihindeki muayene bulguları olmadığından hekimin eylemi hakkında yorum yapılamadığı, enjeksiyondan hemen sonra meydana gelen şikayet nedeni ile derhal tam teşekküllü bir sağlık kuruluşuna sevk edilmesi gerektiği, reddedilen maddi tazminat talebi yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu enjeksiyon işleminin yazılı olmasını şart koşan temyize konu karardan önce bu işlemin büyük cerrahi müdahale olup olmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, hastanın medikal tedaviye rıza gösterdiği, davacıların fahiş manevi tazminat talebinin reddi gerektiği, aynı zamanda bu tutara başvuru tarihinden itibaren faiz işletilemeyeceği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, hastanın kronik bel ağrısı şikayetiyle sağlık kuruluşuna başvurduğu, medikal tedaviye rıza gösterdiği, tedavi maksadıyla uygulanacak her ilacın ve yapılacak tıbbi müdahalenin niteliği gereği, muvafakatin yazılı olması şartının aranmadığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın kısmen kabulü kısmen reddi yolundaki Kahramanmaraş İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/03/2021 tarihinde maddi tazminat istemine ilişkin kısım yönünden oy çokluğuyla, diğer kısımlar yönünden oy birliğiyle karar verildi.


(X) - KARŞI OY

Uyuşmazlıkta, olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, "...'a 21/09/2007 tarihinde Kahramanmaraş … Sağlık Ocağında uygulandığı bildirilen enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da; ödem, hematom, ilacın difüzyon yoluyla sinire toksik etkisi, vücut yapısı, anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği, nöropatinin, enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği ve olay tarihinde kişiye ait muayene bulgularının bulunmadığı cihetle hekimin eylemi yönünde yorum yapılamadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
Anılan rapora dayanılarak verilen davanın reddi yolundaki kararın kesinleşmesi sonrasında davacılardan ... tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesinin 04/04/2019 tarih ve Başvuru No:2015/6926 kararıyla, "esasen davanın reddedilmesinde muayene bulgularının derece mahkemesine sunulmamış olmasının önemli bir etkisinin olduğu, bu durumda muayene bulgularının sunulamamasının başvurucu aleyhine sonuç doğurmuş olmasının etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü açısından değerlendirilmesi gerektiği, olayda uyuşma şikâyeti üzerine başvurucuyu muayene eden doktorun sorumluluğunun tespitinde önem taşıdığı açık olan muayene bulgularının kayıt altına alınıp alınmadığının derece mahkemesince araştırılmadığı, gereken kayıtların tutulmamasının doktorun ve sağlık kuruluşunun sorumluluğuna ne yönde etki edeceğinin değerlendirilmediği, derece mahkemesinin hasta dosyasının tutulması yükümlülüğünün sağlık kuruluşuna ait olduğu hususunu gözetmeden muayene bulgularının bulunmaması nedeniyle hekim hakkında değerlendirme yapamayacağını ifade eden ATK'nın raporunu esas alarak idarenin sorumluluğunun ispatlanamadığı hükmüne varmasının, başvurucuyu davalı idareye karşı dezavantajlı bir konuma düşürdüğü, bu durumda derece mahkemesince yapılan incelemenin etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğüne uygun nitelikte bir inceleme olduğunun söylenemeyeceği, sonuç olarak başvurucuya uygulanan enjeksiyonun yapılış tekniği bakımından hatalı olup olmadığı konusunda somut bulgulara dayalı yeterli bir gerekçe derece mahkemesince ortaya konulamadığı, başvurucunun iddialarının yeterli bir şekilde tartışılıp karşılanmadığı, dolayısıyla kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin gereklerinin yerine getirilmediği kanaatine varıldığı" gerekçesiyle, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna, Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verildiği, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılan yeniden yargılamada İdare Mahkemesinin 31/01/2020 tarihli ara kararına davalı idarece verilen cevabi yazı ekinde yer alan belgelerden, poliklinik defterinin 4201 numaralı (Mahkeme kararında sehven 1201 olarak yazılmıştır.) sırasında davacının muayene bilgileri ile kaydının bulunduğu, bu muayenenin ardından düzenlenen reçetede ...'a kas içine uygulanan diclomec ampulün yazılı olmadığı (dikloron jel reçete edilmiş), bununla birlikte, adı geçenin ifadesinde, yanında getirdiğini, cebinden çıkarırken yere düşerek kırıldığını belirttiği ilaca yönelik olarak da dava dosyası kapsamında bir reçete yer almadığı görülmektedir.
Olayda, her ne kadar davacılardan ...'a ait muayene bulguları bulunmadığından hekimin eylemi yönünden yorum yapılamıyor ise de, adı geçene ait muayene bulguları bulunmadığından diclomec adlı ilacın enjekte edilmesinin gerekli olup olmadığının değerlendirilemediği, dava dosyasında söz konusu ilaca yönelik bir reçete de bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, sağlık hizmetinin, adı geçenin tedavisine yönelik kayıtların yeterince tutulmaması ve ilaca yönelik reçetenin bulundurulmaması yönünden kusurlu işletildiği, davalı idarenin sorumluluğunun bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, davacıların maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplattırılması suretiyle davacılara ödenmesine karar verilmesi gerekirken, davacıların maddi tazminat isteminin reddi yolunda verilen Mahkeme kararının bu kısmının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.