Danıştay 13. Daire 2021/559 Esas 2021/1106 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/559
Karar No:2021/1106

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Tramvay ve Tünel (…) İşletmeleri Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İETT Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı'nca 26/10/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ayazağa Garajı İşlettirme" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesi kapsamında pazarlık usulü ile ihalenin yapabilmesi için aranan, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şartı ile bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, davalı idarece toplu taşıma kamu hizmetinin kesintiye uğramaması adına, açık ihale usulüyle yapılan ihaleye yönelik itiraz ve dava süreci tamamlanıncaya kadar üç ay süreli olarak ihale yapılmasına dair gerekçelerin hiçbirinin 4734 sayılı Kanun'un ilgili maddesi kapsamında pazarlık usulü ile ihalenin gerçekleştirilmesi için aranan şartlardan olmadığı, davalı idarece ihalenin pazarlık usulüyle yapılması için öne sürülen sebeplerin istisnai bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli bir gerekçe olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, pazarlık usulü ile ihalenin gerçekleştirilmesi için aranan şartlar oluşmadığından dava konusu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının daha önce gerçekleştirilen açık ihaleye teklif verdiği ancak teklifinin iş deneyimine yönelik yeterliğe sahip olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, dava konusu ihaleye teklif verme yeterliği bulunmayan davacı şirket tarafından açılan davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği, ihale konusu işin açık ihale usulü ile gerçekleştirilmek istendiği fakat bu ihale süreci sonuçlanıncaya kadar süreklilik arz eden ve kesintisiz olarak yerine getirilmesi gereken ulaşım hizmetinin aksamaması adına üç aylık bir dönem için pazarlık usulünün uygulandığı, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalı idarenin duruşma isteği yerinde görülmeyerek, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirket, İstanbul ilinin farklı ilçelerinde davalı idareye ait garajlarda bulunan otobüslerin işletilmesi amacıyla muhtelif tarihlerde gerçekleştirilen ihalelere katılmıştır.
Bu ihalelerden, açık ihale usulüyle gerçekleştirilen, Kurtköy garajı için "21.450.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma" ve İkitelli garajı için "18.127.652 Km. Şehiriçi Toplu Taşıma" işlerine yönelik ihaleler için davacı şirketin vermiş olduğu teklifler, iş bitirme belgesine konu işin benzer iş olarak kabul edilecek işler kapsamında olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları reddedilmiş, itirazen şikâyet başvurularının reddine yönelik Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararlarıyla davanın reddine karar verilmiş, söz konusu kararlar temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.
Davacı şirket tarafından davalı idareye sunulan 11/12/2019 tarihli dilekçede, Kurtköy ve İkitelli garajlarında gerçekleştirilecek "Şehiriçi Toplu Taşıma" işi için yapılan ihale sürecinin tamamlanmadığı ve anılan işlerin süresinin 31/12/2019 tarihinde sona erecek olması nedeniyle süreklilik arz eden söz konusu işlerin pazarlık usulü ile ihale edilmesinin söz konusu olabileceği belirtilerek, ilan yapılmaksızın gerçekleştirilecek "Şehiriçi Toplu Taşıma" konulu hizmet alım ihalelerine davet edilme talebinde bulunulmuştur.
Devam eden süreçte, davalı idare tarafından 18/03/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "34.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma Hizmeti Alımı (Ayazağa Garajı)" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, söz konusu ihale 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-892 sayılı Kurul kararı ile iptal edilmiş, anılan Kurul kararına karşı açılan davalarda ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararlarıyla davanın reddine karar verilmiş, söz konusu kararlara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Dairemizce anılan Mahkeme kararlarının "benzer iş" ile ilgili kısmının onanmasına, diğer kısmının ise bozulmasına ve bu kısım yönünden Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından 16/04/2020 tarihinde gerçekleştirilen “9.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma (Çobançeşme Garajı)" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-891 sayılı Kurul kararı ile söz konusu ihale iptal edilmiş, anılan Kurul kararına karşı açılan davalarda ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ile … tarih ve E:…, K:… sayılı kararlarıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, söz konusu kararlara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine, benzer işin mevzuata uygun olarak belirlenmediği ve benzer iş tanımının hukuka uygun olarak yapılamadığı gerekçesiyle bahse konu Mahkeme kararlarının bozulmasına ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Aktarılan süreç neticesinde açık ihale usulüyle tamamlanamayan hizmetin aksamadan devam ettirilmesi amacıyla "Ayazağa Garajı İşlettirme" ihalesi, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca 26/10/2020 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir.
Bunun üzerine anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu; 21. maddesinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması hâllerinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, "Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri … ifade eder." şeklinde tanımlanmış; “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, "İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; … ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir." kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.6.1. maddesinde, “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;
a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği "d" bendinde tanımlı) hizmeti,
b- Otobüs üretimi ve satışı
Yukarıda (a) ve (b) maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı idarenin pazarlık usulü ile ihaleyi gerçekleştirme gerekçeleri irdelendiğinde, ulaşım hizmetinin sürekliliği, işin esas olarak açık ihale usulüyle gerçekleştirilmek istenmekle birlikte söz konusu ihalelere yönelik başvurular ve ihalelerin iptaliyle sonuçlanan dava süreçleri nedeniyle bu yöntemle işin gerçekleştirilememiş olması ve işin süresinin 3 ay olarak belirlenmesi hususu göz önünde bulundurulduğunda, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için geçerli nedenlerin mevcut olduğu ve dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesi'nin pazarlık usulüyle ihaleye ilişkin koşulların oluşmadığı gerekçesine dayanan dava konusu ihalenin iptali yönündeki kararında hukukî isabet görülmemiştir.
Buna karşılık, ihaleyi gerçekleştiren idare, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesini gözetmek zorundadır. Rekabetin tesis edilmesine yönelik temel şart, ihaleye katılımı artıracak tedbirlerin alınmasıyla sağlanabilir.
Benzer işin belirlenmesinde, ihale konusu işle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla bire bir aynı nitelikteki işler değil benzer özellikteki işler dikkate alınacağından, ihale konusunun ve benzer işin bire bir aynı olacak şekilde belirlenmesi, ihaleye katılımı artıracak tedbirlerin alınması yoluyla rekabetin sağlanmasına yönelik temel amaca uygun değildir.
Bunun yanında, ihale konusu işle bire bir aynı nitelikte olan bir işe ilişkin iş deneyim belgesi ihale dokümanında buna yönelik düzenleme olmasa dahi teklif ekinde sunulabilir.
Dosyanın incelenmesinden, ihale konusunun esas olarak akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım-onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 345 adet ... marka ... model araçla 7.500.000 km ve 50 adet ... marka ... (Körüklü) model araçla 900.000 km olmak üzere toplam 8.400.000 km şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi olduğu, dava konusu ihalede benzer işin her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma hizmeti olarak ifade edildiği, ihalenin konusu ile benzer iş tanımı mukayese edildiğinde, benzer işin ihale konusu işle neredeyse bire bir aynı olacak şekilde belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, İdari Şartname’nin 7.6.1.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımı, ihaleye katılımı artırmak suretiyle rekabeti sağlayıcı nitelikte yapılmamıştır.
Öte yandan, dava konusu ihalenin hizmet alımı ihalesi olmasına karşın İdari Şartname’nin 7.6.1.(b) maddesinde yer verilen otobüs üretimi ve satışı şeklindeki benzer iş tanımının mal alımı ihalesine konu olabilecek nitelikte olduğu ve ihale konusu iş veya bu işin bölümleriyle nitelik bakımından benzerlik gösteren işlerden olmadığı anlaşıldığından İdari Şartname’nin 7.6.1.(b) maddesinde yer alan benzer iş tanımının da hukuka uygun olarak yapılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, mevzuatta öngörülen usule uygun olarak benzer iş belirlemesi ve tanımı yapılmayan dava konusu ihalede hukuka uygunluk, anılan ihalenin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dosyasının incelenmesinden, İETT Genel Müdürlüğü Satın Alma Daire Başkanlığı'nca 26/10/2020 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ayazağa Garajı İşlettirme" ihalesinin iptali istemiyle açılan davada, Mahkemece ihalenin pazarlık usulüyle yapılması koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” kuralı yer almaktadır.
Kamu ihale mevzuatı uyarınca, idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, uyuşmazlığa konu ihalenin şehir içi toplu taşıma işi olduğu, ihale konusu iş kapsamında idareye ait 345 adet ... marka ... model araçla 7.500.000 km ve 50 adet ... marka ... (Körüklü) model araçla 900.000 km olmak üzere toplam 8.400.000 km yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere idarece belirlenen güzergahlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi, şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi, otobüslerin periyodik bakımlarının, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, açık ve kapalı alanlarının temizliklerinin, yakıt dahil her türlü sıvı ürünlerin ikmalinin ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılacağı anlaşılmaktadır.
İdari Şartname’nin 7.6.1.(a) maddesinde benzer işin "her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti" şeklinde belirlenmesine ilişkin kısmı değerlendirildiğinde;
İhale konusu işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesi gereken şehir içi toplu taşıma hizmeti olması, hizmetin verileceği İstanbul şehrinin büyüklüğü, sosyal ve ekonomik durumu göz önüne alındığında, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından herhangi bir toplu taşıma hizmetinden farklılık gösterdiği anlaşıldığından, benzer işin bu şekilde belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, kullanılacak olan araç sayısının fazla olması ve bu ölçüde büyük bir ihalede gerçekleştirilecek olan bakım ve onarım hizmetlerinin deneyim gerektirmesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, benzer işin (a) maddesinin ihale konusu işle örtüşür şekilde belirlendiği de görülmektedir.
İdari Şartname’nin 7.6.1.(b) maddesinde benzer işin "Otobüs üretimi ve satışı" şeklinde belirlenmesine ilişkin kısmı değerlendirildiğinde;
Her ne kadar, ihale konusu işle benzeşmese de, söz konusu işin ihalede rekabeti artıracak şekilde belirlendiği, ihalede teklif vermeyi engellemediği, ayrıca söz konusu benzer işe ilişkin iş deneyim belgesi sunarak ihaleye katılan herhangi bir istekli olmadığı da göz önüne alındığında, İdari Şartname'de söz konusu benzer işin yer almasının ihalenin iptaline gerekçe olamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, benzer işe ilişkin doküman kurallarının ihale mevzuatına aykırı olmadığı anlaşıldığından, hukukî isabet bulunmayan Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.