Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili, karşı dava cezai şart ve ayıp giderim bedelinin tahsili, istemine ilişkin olup mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine dair verilen karar, davalı karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin asıl davaya yönelik tüm, karşı davaya yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı-karşı davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı taraflar arasında, 13.11.2011 tarihli kalker kırma, eleme tesis sözleşmesi adı altında anlaşma yapıldığını, alt yapının gerçekleşmemesi nedeniyle iki adet besleyicinin yapılmadığını ve bunun bedeli olan 12.850,00 TL"nin fatura edilmediğini, kalan işlerin bitirilip teslim edildiği halde bakiye 677.715,00 TL iş bedeli alacağın ödenmediğini belirterek bu miktar alacağın tahsiline karar verilmesini istemiş, karşı davaya cevabında karşı davanın reddini savunmuş, davalı sözleşmeye göre teslim tarihinin 01.03.2012 olduğunu, işin tam kapasite ile üretim yapacak şekilde teslimi gerektiği halde, yeterli kapasitede üretim yapan tesis kurulmadığını, 122.884,26 TL harcama yaparak eksiklikleri tamamlamaya çalıştıkları halde hala tam kapasite ile çalışmadığını belirterek davanın reddini savunmuş ve karşı davasında şimdilik 20.000,00 TL"nin avans faiziyle tahsilini istemiş, mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı, ortak kusur nedeniyle cezai şart istenemeyeceği, nama ifa iddiasının ispatlanmadığı kabul edilerek, asıl davanın kısmen kabulüne 664.865,00 TL"nin 19.12.2012 tarihinden avans faiziyle tahsiline karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu kalker kırma, eleme tesisi yapılması işi olan eser
sözleşmesine dayalı olarak açılmış bakiye iş bedeli alacağının tahsili, karşı dava ise, cezai şart ve ayıp giderim bedeli nedeniyle alacakdavasıdır.
6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1).
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olup bu ilke gereğince hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. (HMK 31/1)
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK"nın 359-363 (TBK 474-478) maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK"nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu"nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def"i olarak ileri sürebilir. 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.
Sözleşmede gecikme cezası niteliğinde ifaya ekli ceza kararlaştırılmış ise teslim sırasında bu cezayı isteme hakkının saklı tutulduğu bildirilmemiş ise 818 sayılı BK 113 (TBK 131) madde gereğince cezai şart alacağını isteme hakkı düşer. Eksik ve ayıplar için ise böyle bir saklı tutmaya gerek olmayıp sadece ayıplar için süresinde ayıp ihbarının yapılmış olması gerekir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlık, 2011 yılında yapılan kalker kırma,
eleme tesis sözleşmesi olarak yapılan eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, mülga 818 sayılı BK"nın 355 ve devamı maddeleridir. Davalı karşı davasında gecikme cezasının yanında eksik ve ayıpların giderim bedelini de talep etmiş vee eserin sözleşmede öngörülen kapasitede çalışmadığını bildirmiştir. Ne var ki mahkemece karşı davada istek kalemleri açıklattırılmadığı ve miktarları belirtilmediği gibi kapasite yönünden hükme esas alınan bilirkişi raporu da yeterli değildir. Oysa eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici edimini sözleşmeye uygun şekilde ifa etmekle yükümlüdür. Davalı-karşı davacı teslim sırasında cezai şart alacağı isteme hakkını saklı tuttuğunu kanıtlamadığından gecikme cezasını isteyemez ise de eksik ve ayıp giderim bedelini talep edebilir. Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş konusunda uzman bilirkişi seçimi suretiyle mahallinde keşif yapılmak suretiyle bahse konu imalâtın kapasite hususunun incelenmesi, rapor alıp karşı davada istenen eksik ve ayıp giderim bedelini hesaplatıp taleple bağlı kalınarak hüküm kurmaktan ibaret iken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın temyiz eden davalı-karşı davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin asıl davaya yönelik tüm, karşı dava yönünden ise diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı-karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.