MAHKEMESİ : İZMİR 10. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/07/2011
NUMARASI : 2010/444-2011/380

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, ilave tediye alacağı ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde kayden taşeronluk yapan firma işçisi olarak Kadın Doğum/Yoğun Bakım servisinde hastabakıcı olarak 2004 Ocak tarihinden itibaren çalıştığını, en son Ltd. Şti."ne bağlı olarak çalışmakta iken 2010/Nisan ayında emeklilik nedeniyle işten ayrıldığını, sigorta kayıtlarının göründüğü firmalar ile davalı üniversite arasında yapılan sözleşmeler, ihale şartnameleri ve teknik şartnamelerde iş tanımlamalarının hastane yardımcı hizmetleri şeklinde yapılmış ise de firmaların üstlendikleri işlerin temizlik hizmetleri ile ilgisi bulunmadığını, müvekkilinin de hasta bakıcılık, bebek ve anne bakımı gibi işleri yapan yardımcı personel (destek personeli) statüsünde çalıştığını, hiçbir şekilde temizlik işi yapmadığını, yapılan iş gözetildiğinde davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu, nitekim ÇSGB müfettişleri tarafından yapılan incelemelerde de çamaşırhane ve temizlik işlerinde çalışan işçiler dışındaki istihdam edilen işçilerin başlangıçtan beri davalı üniversite işçisi olduğu yönünde tespitler yapıldığını iddia ederek, Kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı , fazla çalışma ücreti ve İlave tediye alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı.. Ltd.Şti. vekili; müvekkili şirketin, diğer davalı idareden hizmet ihalesini 01/04/2009 tarihinde aldığını ve davacının bu tarihte işe başlayarak kısa bir süre çalıştığını, önceki çalışmalarından müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere davacının, diğer davalı üniversitenin işçisi olduğunu, bu hususun iş Müfettişi raporu ile de sabit bulunduğunu, bu itibarla müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, kısa bir süre müvekkili şirkette çalışan davacının kıdem tazminatından müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, davacının da esasen başlangıçtan beri diğer davalı idare işçisi olduğunu ileri sürdüğünü, ayrıca taleplerinin zamanaaşımına uğradığını, ayrıca davalı idareden ihale temizlik işlerini üstlenen diğer firmaların da davaya dahil edilmeleri gerektiğini, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Ege Üniversitesi vekili; müvekkili ile davacı arasında hizmet akdi ilişkisi bulunmadığı gibi müvekkili idare ile diğer davalı şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi de bulunmadığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili idareye ait işyerinde işin tamamının ihaleyi alan kişi veya müteahhitlere ihale edildiğini, ihale ile hizmet satın alındığını ve davacı ile emsali işçilerin ihaleyi üstlenen bu kuruluşların işçisi olarak hizmet gördüklerini, işin tamamı ihale ile üstlenildiğinden müvekkilinin işveren sıfatı bulunmadığı gibi sorumluluğun da ihaleyi üstlenenlerin üzerinde olduğunu, davacının çalışma koşul ve sürelerinin yüklenici firmalar tarafından belirlendiğini, idarenin bu alana hiçbir müdahalesi bulunmadığını, hizmet alımı sonucunda verilecek hizmette kaç kişi çalıştırılacağı hususu ve değerlendirilmesinin de yüklenici firmaların yaptığını, işçilerin yaptıkları işlerde tüm emir ve talimatların davaya ihbar edilen şirketler tarafından verildiğini, idarenin sadece hizmetin genel nitelikte kontrolünü yaptığını, bu itibarla davacının, müvekkili idarenin kadrolu işçisi olmadığının açık olduğunu, aynı şekilde temizlik/beslenme ihaleleri sonucunda ihaleyi üstlenen diğer firmalarla müvekkili idare arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaaya dayandığına ilişkin iddianın yerinde olmadığını, bununla birlikte talep edilen fazla mesai, ücret, hafta ve genel tatil ücret alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, emeklilik nedeniyle işten ayrıldığına ilişkin herhangi bir kurum yazısı ile başvuruda bulunmadığını, davacının yasal tüm özlük haklarının diğer davalı şirket tarafından takip edilip kayda bağlandığın ve uyuşmazlık konularının diğer davalı şirket kayıtlarından incelenmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının, davalı Ege Üniversitesine ait işyerinde çalıştığı, davalı rektörlük ile ihale usulü iş alan davalı şirket ve dava dışı şirketler arasında 4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesi kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, bu kapsamda davalı E.. R.."nün asıl işveren sıfatıyla davacının işçilikten doğan dava konusu alacaklarının tamamından müştereken sorumlu bulunduğu, son işveren taşeron şirketin de, akdin feshine bağlı ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücret alacaklarından sorumlu olduğu, önceki dönemlerde ihaleyi üstlenen işverenlerin kıdem tazminatından sorumluluklarının, davacıyı çalıştırdıkları sürelerle ve işyeri devir tarihindeki ücret seviyesiyle sınırla olduğu, yine varsa fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücret alacaklarından her bir alt işverenin davacıyı çalıştırdıkları süreler ve ücret seyri ile sorumlu olacakları sonucuna varıldığı; davacının iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle feshinden dolayı davacının kıdem tazminatı alacaklısı olduğu gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti istemleri hüküm altına alınmış olup, davalı idare ile hizmet alım sözleşmesini düzenleyen davalı şirket ve dava dışı şirketler arasındaki sözleşmelerin muvazaaya dayandığı ve buna bağlı olarak davacının başlangıçtan beri davalı idarenin işçisi olduğu kanıtlanmadığından davacının ilave tediye ücreti talebinin yerinde olmadığı kanaati ile bu istemin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dosya içeriğine göre davacı işçi ile işveren arasında ilave tediye alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye
Yapılması Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun 1 inci maddesinde, Devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.
Buna göre;
A. İşveren kapsamı yönünden Devlete ve ona bağlı olmak üzere,
1.Genel, katma ve özel bütçeli daireler,
2.Sermayesi değişen kurumlar,
3.Sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar,
4.Belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar,
5.3460 ve 3659 sayılı Kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı Devlete ait olan veya bu sermeye ile kurulan iktisadi Devlet kuruluşları,
3460 sayılı Yasa bugün itibari ile yürürlükte olan bir yasa değildir. 3659 sayılı Yasa ise, banka ve Devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir. Bu Yasanın 1 inci maddesinde, kapsama dahil kurumlar daha ayrıntılı açıklanmıştır.
Yukarda belirtilen kurumlarca, sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan kuruluşlar ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler de Kanun kapsamına alınmıştır.
Keza 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.
Sonuç itibari ile kapsam bakımından, Devlet tarafından yasa ve yasanın verdiği yetki ile idari işlemle kurulan ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlanan kamu tüzel kişilikleri ve bunlara bağlı kuruşlarda iş sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacağı görülmektedir.
B. İşçi yönünden kapsama gelince:
İş Kanunu kapsamına girsin girmesin, yukarda belirtilen Devlet ve ona bağlı kurumlarda İş Kanununun 1 inci maddesindeki tanıma göre, işçi sayılan herkes bu alacaktan yararlanacaktır. Kanun, 4857 ve 1475 sayılı İş Kanunundan önceki İş Kanununa atıfta bulunmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu işçi tanımına 2 nci maddesinde yer vermiştir. Buna göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. O halde bir iş sözleşmesine dayanarak, yukarda belirtilen kurumlarda çalışan her işçiye ilave tediye ödemesinin yapılması gerekir.
C. Ödenecek ücret yönünde kapsam:
Maddenin son cümlesinde, yukarda belirtilen işyerlerinde çalışan işçilere ücret sistemleri ne olursa olsun her yıl için birer aylık ücret tutarında ilave tediye ücreti ödeneceği belirtilmiştir. Devlet ve ona bağlı maden işletmelerinin yeraltında çalışan işçilere, ayrıca bir aylık ödeme dışında birer aylık daha ödemenin yapılacağı Kanunun 2 nci maddesinde açıklanmıştır.
Kanunun 3 üncü maddesinde, işçilere her yıl için birer aylık (yeraltında çalışan işçilere her yıl için ikişer aylık) ilave tediye dışında, birer aylık ücret istihkaklarını geçmemek üzere Bakanlar Kurulu kararı ile aynı oranda bir ilave tediye ödemesi yapılabileceği belirtilmiştir.
Keza Yasanın Ek 1 inci maddesi ile ilave tediyelerin Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılması halinde buna sınır getirilmiş ve “Bu Kanun uyarınca işçilere yapılan ilave tediyelerden ayrı olarak, her yıl için her biri bir aylık istihkakları tutarını (hafta ve genel tatil ücretleri dahil) geçmemek şartıyla toplu iş sözleşmeleri ile en çok iki ikramiye daha verilebilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Toplu İş Sözleşmesi ile yukarda belirtilen
kurumlarda çalışan işçilere en çok iki ay daha ilave tediye ödeneceğinin kararlaştırılabileceği, bu miktar üzerinde ödeme yapılacağı şeklindeki düzenlemenin yasal sınırı aşan miktarda geçersiz olacağını kabul etmek gerekir.
Kanun, kapsam içinde olmayan ancak Toplu İş Sözleşmesi uygulanacak işyerleri için de Ek 2 inci madde ile bir sınırlama getirmiş ve kapsamda kalmayan işyerlerinde Toplu İş Sözleşmeleri ile en çok dört aylık, yeraltındaki işyerlerin de ise en çok beş aylık ilave tediye oranında ücret ödeneceği kuralına yer vermiştir. Ancak bu tür işyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılan bu tür ödemeleri ilave tediye olarak değil, akdi ikramiye olarak kabul etmek yerinde olacaktır.
Kanunun 4 üncü maddesine göre, ilave tediye alacağının ödeme zamanını, Bakanlar Kurulu belirler. Bakanlar Kurulunun kararı ile ilave tediye alacağı muaccel hale gelir. İlave tediye hesabı, Bakanlar Kurulunun belirlediği ödeme tarihlerindeki ücrete göre yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 12.09.2011 gün 2011/36505 E. 2011/29278 K.). Ödeme zamanı taraflarca kararlaştırılmadığında, Borçlar Kanununun 101 inci maddesi uyarınca, temerrüt için alacaklının ihtarına gerek vardır. İlave tediye alacağı yasadan kaynaklandığından, talep halinde temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmelidir. Toplu iş sözleşmelerinde bulunan, 6772 sayılı Yasa maddesinin tekrarından ibaret hükümler, alacağın dayanağının ilgili Yasa olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğinden, bu durumlarda dahi yasal faize karar verilmelidir. Ancak, özelleştirme vb. sebeplerle ödenme koşullarının yitirildiği, ilave tediye alacağının sadece toplu iş sözleşmesine göre ödenmesinin kararlaştırıldığı durumlarda, 2822 sayılı Kanunun 61 inci maddesi uyarınca en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmelidir (Yargıtay 9. HD. 13.09.2011 gün 2011/39204 E. 2011/29535 K.).
Aynı maddede ilave tediye alacağının nasıl hesaplanacağı ve kesinti yapılıp yapılmayacağı belirtilmiştir. Buna göre aylık olarak bu alacağın hesaplanmasında, fazla mesai, evlilik, çocuk zamları veya primleri, ayni yardımlar, hafta ve genel tatil ücretleri gibi esas ücrete dahil olan ödemeler dikkate alınmaz. Bu düzenleme nedeni ile ilave tediye alacağının bir ay için yirmialtı gün üzerinden hesaplanması gerekir.
İlave tediye alacağından sigorta primleri kesilmez. Ancak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı yasanın 80/c ve 105 inci maddeleri uyarınca, ücretin eki niteliğindeki bu ödeme, 1.10.2008 tarihinden itibaren sigorta prim kesintisine tabidir.
İlave tediye alacağı, ödeme tarihinde işçinin işinden ayrılmış olup olmadığına bakılmaksızın, hak edilen yıl içinde o yerde veya aynı idare, teşekkül ve müesseseye ait muhtelif yerlerde geçmiş olan hizmetlerinin toplamı oranında ve son çalıştığı yerde ödenir. İşçi tam yıl çalışmamış ise, ilave tediye o yıl için kıstelyevm esasına göre hesaplanıp ödenecektir.
İşçinin ilave tediye alacağına, esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında iş sözleşmesinin devamı müddetine rastlayan yasal ve idari izinler, hastalık izinleri, hafta tatili ile ulusal, bayram ve genel tatil günleri, çalışılmış gibi hesaba katılır.
Somut olayda, hasta bakıcılık, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde iş tanımı olarak belirtilen “temizlik, çamaşırhane ve destek hizmetleri alım işi” kapsamında olmamasına karşın, davacının, davalı Üniversitenin hastenesinde kadın doğum servisinde fiilen hasta bakıcı olarak çalıştığı sabit olmakla, hizmet alımı davacı işçi açısından muvazaalıdır. Davacı başından beri Üniversitenin işçisi olup, ilave tediye ücretine hükmedilmesi gerekirken reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.